Sentencia Civil Nº 553/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 136/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 136/2008-R

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 409/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 553/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 409/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Natalia representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y dirigida por el Letrado D. Ramón Tamborero del Pino contra D. Jose Ignacio representado por el Procurador D. Carlos Badia Martinez y dirigida por la Letrada Dª. Montserrat Campillo Paradell; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Septiembre de 2.007 y Auto aclaratorio de 16 de Octubre de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. Ildefonso Lago Pérez en nombre y representación de Dª. Natalia contra Dn. Jose Ignacio , representado por el procurador Sr. Carles Badia Martínez y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con sus hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo que los devolverá al domicilio materno.- El padre satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 500 euros para cada uno de ellos, lo que hace un total de 2000 euros mensuales. Dicha pensión se satisfará por meses anticipados en la cuenta que la madre designe y se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo.- Se establece a favor de la esposa un pensión compesatoria de 1.000 euros mensuales a pagar por el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto la actora, durante cinco años a contar desde la fecha de la sentencia con las variaciones anuales del IPC.- Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar a favor de la actora en tanto viva con los hijos.- No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.-

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: SE ACLARA LA SENTENCIA dictada por este Juzgado con fecha 28.9.07 en los presentes autos entre Dña. Natalia contra Jose Ignacio en el sentido que deberá entenderse añadidos con respecto al régimen de visitas que el padre estará con sus hijos durante las vacaciones de verano, por períodos de 15 días, comenzando el 16 de julio hasta el 31 y el 16 al 21 de agosto y la mitad de vacaciones escolares de navidad y semana santa la primera mitad los años pares y la segunda los impares, todo ello sin perjuicio que ambos progenitores lleguen a otro acuerdo más beneficioso, manteniéndose el resto.- No ha lugar a lo demás solicitado".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

Primero La sentencia dictada en primera instancia disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, acordando como medidas reguladoras de la ruptura conyugal, por lo que respecta al presente recurso de apelación, atribuir la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores y disponiendo un régimen de comunicación y estancias para con el padre, fijando como pensión compensatoria en favor de la esposa, la suma de 1.000 euros al mes, durante cinco años a contar desde la fecha de dicha resolución.

La representación del Sr. Jose Ignacio presentó recurso de apelación contra la sentencia,constituyendo su objeto, dado el contenido del mismo, que se confiera la guarda y custodia de los hijos, de forma compartida entre los progenitores y se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa con efectos desde la sentencia de instancia. Subsidiariamente, para el supuesto de que la guarda y custodia de los hijos se confiera a la madre se disponga en su favor como régimen de visitas, que el mismo pueda acompañar diariamente a aquellos al centro escolar y dos días intersemanales, desde la salida del centro escolar, hasta el día siguiente que los acompañará al mismo, quedando igualmente sin efecto la pensión compensatoria

La representación de la Sra. Natalia se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas al apelante.

El Ministerio Fiscal, se opuso también al recurso de apelación, solicitando su desestimación.

Segundo.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos

La representación del Sr. Jose Ignacio interesa la constitución de una guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio, por parte de ambos progenitores, María del Mar, nacida el 21 de octubre de 2000, e Ignasi, Mercè y Jordi, nacidos el 22 de diciembre de 2004.

De las actuaciones resulta que los menores, han convivido con su madre, desde al menos el dictado de Auto de Medidas Provisionales de 3 de julio de 2007 , no constando que hubiera ejercido la guarda y custodia sobre los mismos de forma inadecuada o impropia, presentando además una total disponibilidad para el cuidado y atención de los hijos, al no realizar actividad remunerada alguna. Existe una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores .

Sentado lo expuesto, debe referirse que el art. 92.8 del C.c . determina la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, para que el Juez, a instancia de una de las partes, pueda acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que únicamente así se protegerá adecuadamente el interés superior del menor, informe del que se carece en autos, habiendo el Ministerio Público ,que ha de velar por los intereses de los menores, interesado que la guarda y custodia de los hijos se atribuyera a la madre.

Pues bien, en base a ello resulta plenamente improcedente estimar la pretensión de constituir una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil , (acuerdo de ambos progenitores al respecto ) ni resultar pertinente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal, como se ha expuesto, no considerando tampoco ésta Sala que la medida propuesta responda al interés de los menores, preferente frente a cualquier otro, dada la estabilidad que presentan los mismos, la corta edad de los trillizos, tres años, en la que aún el referente materno presenta una especial significación, y la ausencia de circunstancias, en definitiva, que aconsejen el cambio pretendido, cuyas ventajas no resultan acreditadas, no constando si quiera que la ubicación del domicilio que actualmente ocupa el padre, posibilite un cómodo trayecto, a los hijos, para acudir a su centro escolar.

Desestimada la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida sobre los hijos, no cabe pronunciamiento alguno sobre el resto de pretensiones derivadas de la misma.

Tercero.- La representación del Sr. Jose Ignacio peticiona de forma subsidiaria la ampliación del régimen de visitas fijado en su favor , interesando se disponga que pueda acompañar diariamente a los hijos al centro escolar y dos días intersemanales, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los acompañará al mismo.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud la física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia , de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa .

Valorando el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, y la edad de los menores, no considera ésta Sala procedente estimar la pretensión apelante, considerando que disponer que el padre lleve a diario a los niños al centro escolar, podría interferir en la organización doméstica de la madre, ante posibles retrasos o imposibilidades puntuales del mismo, máxime a horas de especial congestión circulatoria, que podría constituir fuente de tensiones entre los progenitores, que en nada beneficiarían a los hijos. Tampoco se valora procedente la fijación de dos días interesemanales con pernocta, pues la ampliación así del régimen de visitas, dada la corta edad de los trillizos , introduciría elementos desestabilizantes en los mismos, que precisarán aún de una especial rutina y costumbres pautadas y supondría , además de facto, la existencia de una custodia compartida, que, como se ha expuesto, no se valora procedente

Ahora bien, no obstante lo expuesto, se procedente ampliar el régimen previsto, de forma que el padre podrá estar con los hijos , un día intersemanal, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del centro escolar a las 20 horas, que los reintegrará en el domicilio materno.

Cuarto -La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

De las actuaciones resulta los cónyuges decidieron separarse de común acuerdo, suscribiendo convenio regulador en fecha 10 de junio de 2003, en cuyo pacto sexto, reconocieron poseer medios de vida suficientes, declarando no corresponder satisfacer entre sí pensión compensatoria alguna. Posteriormente los cónyuges se reconciliaron iniciando nuevamente la convivencia.

La situación económica del Sr. Jose Ignacio viene representada por su actividad laboral como autónomo , regentando la sociedad Plats Prats, S.L. ostentando el 99% de las participaciones y el 1% la demandada. Constan en autos nóminas del mismo por un importe neto de 3.000 euros mensuales. De certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del año 2007, 1T, de Plats Prats, resulta una percepción de 71.639,53 euros. El mismo reconoció en la vista que efectúa traspasos de la cuenta de la empresa a la de los cónyuges, aún cuando adujo que posteriormente devolvía los mismos. Del cuerpo del recurso de apelación se infiere que deben computarse como ingresos propios 3.961 euros mensuales, provinientes de su nómina y del importe de la nómina girada a nombre de la esposa, de 961,67 euros, quien recibía la misma, pese a no trabajar de forma real en la empresa. Consta que el 19 de noviembre de 2007, es decir tras el dictado de la sentencia de instancia, alquiló vivienda, en que reside, por una renta mensual 1.000 euros. El domicilio familiar es de alquiler y por el se abona una renta mensual de 870 euros. Asimismo de las actuaciones resulta que la familia alquiló vivienda de veraneo en Sant Andreu de Llavaneras, desde el 20/05/05 al 20/09/05, por un importe de 4.800 euros. Está abonando préstamo de 370,25 euros, por la adquisición de vehiculo que utilizaba la esposa, y seguro de autónomos.

De todos estos hechos resulta que los ingresos del Sr. Jose Ignacio deben ser superiores a los reconocidos, dada la capacidad de gasto de la familia,y la ausencia de ingresos de la esposa. Ello no obstante, de la prueba realizada en ésta alzada resulta que Clínica Carmelitana de Barcelona, cliente de la empresa del Sr. Jose Ignacio , cesó en su actividad el 11 de abril de 2008, refiriéndose en certificación de Carulla & Diaz Gestió i Finques SLP, que confeccionan la contabilidad de su empresa " Plats Prats, S.L." que los ingresos derivados de la citada clínica durante el ejercicio de 2007 , fueron del 20,88% del total de la facturación y los obtenidos por las máquinas de vending , facturados a Arbitrade S.A. de un 0,22 % .

La Sra. Natalia carece de empleo remunerado,habiendo abandono el mercado laboral a raiz del nacimiento de los hijos trillizos de los litigantes.

Partiendo de lo expuesto,y atendiendo a las premisas que para la fijación de la misma se refieren en el art. 84 del C.c . ,y en especial a la duración del matrimonio, contraido el 21 de febrero de 1.998,la edad de la Sra. Natalia , 36 años,que constante matrimonio, con anterioridad al nacimiento de los trillizos,ha venido desempeñando actividad remunerada, por cuenta ajena, hallándose por tanto en aptitud de incorporarse nuevamente al mundo laboral, y la diferente situación económica de los cónyuges en la actualidad,resulta procedente fijar en su favor pensión compensatoria, que debe cuantificarse en la suma de 800 euros mensuales, desde la fecha de la presente resolución, suma que cumplirá con la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, debiendo mantenerse la temporalización de la pensión compensatoria, y por tanto el plazo fijado en la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de apelación por la Sra. Natalia .

Quinto Estimando parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas devengadas por el mismo, dado lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007 , aclarada por Auto de 5 de octubre de 2007 rectificado por Auto de 16 de octubre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma 1º Ampliando el régimen de visitas fijado en favor del padre para con los hijos menores de edad, de forma que aquel podrá estar con los menores , además un día intersemanal , a falta de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas que los reintegrará en el domicilio materno. 2º Cuantificar la pensión compensatoria en favor de la Sra. Natalia , a cargo del Sr. Jose Ignacio , en la suma mensual de 800 euros, desde la fecha de la presente resolución, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.