Sentencia Civil Nº 553/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 564/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00553/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 564/08

Asunto: VERBAL 614/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.553

En Pontevedra a dos de octubre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 614/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 564/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Consuelo , no personada en esta alzada, y como apelado-demandado: D. Carlos Francisco , D. Donato , no personados en esta alzada y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, con fecha 31 marzo 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Consuelo , DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Donato y a D. Carlos Francisco , a limpiar la maleza de la finca de su propiedad; absolviéndoles del resto de las pretensiones formuladas a través de la demanda que da lugar al presente procedimiento. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Consuelo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda con que principia el proceso pretende la condena de los demandados a que procedan a la limpieza de la maleza de su finca y a la tala de aquéllos árboles que se encuentren dentro del radio de acción de los 50 metros que marca la legislación, citándose al efecto el Decreto 105/2006, de 22 de junio sobre medidas relativas a la prevención de incendios forestales, protección de asentamientos y repoblaciones forestales, y la Ley 3/2007, de 9 de abril de prevención y defensa contra los incendios forestales.

La demanda se estima parcialmente, acogiendo la pretensión de limpieza, pero no la de la tala de árboles por cuanto entiende que la finca de los demandados no se acredita pueda considerarse incluida en la clase de terreno a que se refiere el art. 21.1b) Ley 3/2007, para fijar la distancia de 50 metros.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante alegando que, además, ya en los hechos segundo y tercero de su demanda alude al riesgo o peligro de que determinados árboles, por su estado, puedan caer o desplomarse, causando daños en su propiedad y a sus moradores, debiendo acudirse así al art. 390 CC . Insiste nuevamente en la aplicación del art. 21.1 Ley 3/2007, de 9 de abril .

SEGUNDO.- En lo que se refiere al primer motivo del recurso, a pesar de que en la fundamentación jurídica de su demanda no alude al art. 390 CC , es cierto que en los hechos sí se hace alusión al peligro que genera la cercanía a su vivienda de algunos árboles, pues existen árboles que por su edad o estado de conservación, con ocasión de temporal o fuertes vientos, puedan desplomarse o caer sobre el inmueble de su propiedad.

Ciertamente, de los informes periciales, y especialmente del aportado precisamente por la parte demandada, se pone en evidencia que el estado fitosanitario de algún roble cercano a la vivienda de los actores, es malo, estando totalmente decrépito, con amplias zonas muertas. Pero no es menos cierto que dicho estado fitosanitario no determina de forma automática la existencia de una amenaza de caída que aconseje su tala. Es más, el propio informe hace referencia al modo en que podría recuperarse el árbol.

En consecuencia, no se han acreditado los hechos en que sustenta la pretensión de la actora, es decir, el peligro o amenaza de caída de un árbol corpulento, tal y como exige el art. 390 CC en relación en el art. 217.1 LEC .

TERCERO.- En relación a la aplicación del art. 21.1b) Ley 3/2007, de 9 de abril , debe reiterarse lo establecido acertadamente en la sentencia de instancia, de forma que la norma solo es aplicable a redes secundarias de fajas de gestión de biomasa, definidas en el art. 2.15 de la misma Ley , pero que deben ser espacios previamente definidos como tales en los planes de prevención y defensa, lo que no se ha acreditado en el presente proceso. Ni siquiera se ha intentado. Pero además, la disposición transitoria tercera de la Ley 3/2007 , determina la inaplicación de la norma al caso por cuestiones de derecho intertemporal al establecer que: La regulación contemplada en la letra b) del apartado 1 del art. 21 y los criterios de gestión de biomasa serán aplicables íntegramente a los terrenos incluidos en las fajas de especial protección de los núcleos de población, concediéndose un plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente ley para su adecuada gestión.

Lo que ya no cabe es pretender ahora, con base en informe de la parte demandada, una nueva calificación de la propiedad de los demandados ("fajas de especial protección"), sin rastro ninguno en la demanda, a la que anuda determinados efectos que tampoco se recogen en la demanda en la forma que ahora se pretende. Se trata de una cuestión nueva que no puede ser resuelta en esta alzada.

Matiza la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta (sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 199, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

CUARTO.- Todo lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso de apelación con la consiguiente imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato y D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia 3 Ponteareas en el juicio verbal nº 614/2007, confirmándose en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por la interposición del recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.