Sentencia Civil Nº 553/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 534/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00553/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005320 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 534 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 170 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Matías

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Susana

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia nº 170/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Matías representado por la procuradora Doña Pilar Vega Valdesueiro.

De otra como apelada Doña Susana representada por el procurador Don José Luis García Guardia.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de Febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luís García Guardía, en nombre y representación de Dª Susana formulada contra D. Matías , representado por la Procuradora Dª maría del Pilar Vega Valdesueiro, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- la atribución de la guarda y custodia de la hija menor habida entre las partes, Felicidad , a Dª Susana , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberían ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tiene derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

2.- Como régimen de visitas y estancias para D. Matías , se establece que podrá estar en la compañía de su hija menor de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de la niña y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo.

a) Todos los puentes y festivos según el calendario escolar, debiendo recoger y reintegrar el padre a la menor en Madrid en el domicilio materno.

b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a la menor durante la mitad de sus vacaciones escolares.

Los años impares corresponderá a la madre elegir entre el primer o el segundo período vacacional y en los años pares le corresponderá al padre.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los hijos el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

c) Comunicación telefónica: el padre podrá llamar a su hija por teléfono todos los martes y jueves de 17:00 a 19:00 horas, a fin de tener un seguimiento de la niña.

3.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija, D. Matías deberá entregar a Dª Susana , bajo cuya custodia queda la hija, la cantidad de 254 ? mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2010.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Matías presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 14 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Matías se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación en lo relativo a las medidas definitivas pidiendo las siguientes: 1º) Que se atribuya al padre, Don Matías , la guarda y custodia de la hija menor, Felicidad , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2º) La fijación del siguiente régimen de visitas a favor de la madre: el primer fin de semana de cada mes desde la salida del colegio por la tarde o bien desde las 18:00 horas de los viernes, hasta el domingo, a las 21:00 horas, en que recogerá y reintegrará a la menor al domicilio materno o, bien, el fin de semana del mes que sea puente festivo, desde la salida del colegio por la tarde o bien desde las 18:00 horas del día último de colegio antes del puente festivo, hasta el domingo -o último día del puente festivo-, a las 21:00 horas, en que también recogerá y reintegrará a la menor al domicilio paterno y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Carnaval, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. 3º) Que se atribuya a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la Avda. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 ., de Madrid. 4º) Que se fije, en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00.-Euros) mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, que la madre abonará al padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al I.P.C. que señale anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya y, SUBSIDIARIAMENTE, que se fije, en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, la cantidad de CIEN EUROS (100,00.-Euros) mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, que el padre abonará a la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al I.P.C. que señale anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Mientras que la dirección letrada de Susana pidió la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que Doña Susana no ha superado el consumo de cocaína no puede acogerse dado el resultado de las pruebas realizadas con ésta en el S.A.J.I.A.D. con fechas 6 y 24 de Noviembre de 2008 (documentos que obran a los folios 191 y 192), sin que haya base para dudar de éste o indicios de que la antedicha pudiera haber sido sustituida por otra persona para la realización de dichas pruebas. En el informe pericial psicosocial que obra del folio 174 al 190 se destaca el resultado de las pruebas aludidas y se afirma que "Don Matías señala que durante la convivencia con la Señora Susana no la vio nunca consumir ni siquiera en los momentos de ocio".

Por otra parte desde que se produjo la ruptura fáctica entre los litigantes la hija ha permanecido con la madre sin que haya habido alguna consecuencia negativa para la misma. En base a lo expuesto y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado hay que concluir que la decisión de la sentencia que nos ocupa es conforme a Derecho. La desestimación de la petición en materia de guarda y custodia lleva consigo de manera inevitable el rechazo de las peticiones accesorias.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Matías en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa trabajaba para la empresa Ceaco S.A. como frigorista, afirmándose en el recurso de apelación que obtenía 1.031¿71 euros mensuales netos, lo cual está en consonancia con el documento acompañado a la contestación que obra al folio 97, pero no aportó la última declaración de la renta a pesar de haber sido requerido. La afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que el antedicho ha de abonar 700 euros mensuales fijos para satisfacer las necesidades de alojamiento y vivienda ha carecido de corroboración probatoria pues en dos de los tres documentos aportados con la contestación para acreditar este extremo (folios 98 a 100) no consta su nombre.

Doña Susana también tiene que contribuir al sostenimiento de su hijo. Cuando se interpuso la demanda que ha dado lugar a la sentencia que nos ocupa trabajaba como auxiliar administrativo para Rendaur S.L., afirmándose en la demanda (hecho cuarto) que cobraba un sueldo mensual neto de 1.006 euros (vid nominas obrantes en la pieza de medidas provisionales que obran a los folios 31,33 y 35) y luego cayó en situación de desempleo, recibiendo un importe íntegro mensual de prestación de desempleo de 892¿71 euros con un periodo reconocido que se extiende desde el 18 de Septiembre de 2008 hasta el 17 de Marzo de 2009.

La hija acude a un Colegio concertado en el que el coste del comedor escolar ascendió en el curso 2008-2009 a 762 euros (documento que obra al folio 145), pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

QUINTA.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Pilar Vega Valdesueiro en nombre y representación de Don Matías contra la sentencia dictada en fecha 2 de Febrero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de guarda y custodia nº 170/08 a instancia de Doña Susana contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.