Sentencia Civil Nº 553/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 362/2009 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00553/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO Nº: 362/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 37 DE MADRID

AUTOS: VERBAL Nº 1657/2008

DEMANDADOS/APELANTES: Dª. María Antonieta Y D. Vidal

PROCURADORA: Dª. ALICIA PORTA CAMPBELL

DEMANDANTE/APELADA: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A

PROCURADOR: D. JAVIER FERNANDEZ ESTRADA

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

SENTENCIA Nº 553

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª.Mª ANGELES RODRIGUEZ ALIQUE

En MADRID, a quince de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1657/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 362/2009, seguido entre partes, de una como demandante-apelada BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A representada por el Procurador D. Javier Fernández Estrada, y como demandados-apelantes D. Vidal Y Dª. María Antonieta representados por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A (BANESTO) contra D. Vidal y Dª. María Antonieta debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario respecto de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM004 , así como del piso sito NUM002 de la casa nº NUM003 de la AVENIDA000 en el BARRIO000 , en San Sebastián (Guipúzcoa), condenando a los demandados a dejar las citadas fincas urbanas libres y expeditas a disposición de la actora, por carecer los demandados de título alguno para su ocupación, con apercibimiento de lanzamiento si los demandados no lo verifican en el término legal." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Vidal y Dª. María Antonieta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 DE SEPTIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Banco Español de Crédito S.A formuló demanda de juicio de desahucio por precario contra D. Vidal y Dª María Antonieta , interesando desalojara y dejara a su libre disposición las viviendas sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM004 , así como del piso NUM002 de la casa nº NUM003 de la AVENIDA000 en el BARRIO000 , en San Sebastián (Guipúzcoa), careciendo aquél de contrato o de cualquier otro título que le permitiera tal ocupación.

D. Vidal y Dª María Antonieta se opusieron a las pretensiones frente a ellos deducidas, alegando con carácter previo una serie de excepciones procesales, entre ellas la de inadecuación del procedimiento elegido para la discusión de la cuestión debatida, pues en el presente caso no existe una cesion de la finca por la actora que nunca la ha tenido en su poder, y de conformidad con la actual regulación no tienen cabida en este juicio los debates sobre la pérdida por la demandada del título en virtud del cual usaba y disfrutaba de la posesión de las fincas.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia estimando las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, sin entrar a resolver sobre esta excepción.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar las cuestiones discutidas en el primer motivo del recurso de apelación la Sala considera que debe resolver sobre si procede o no la excepción de inadecuación de procedimiento planteada.

Para ello debemos reseñar los términos en que la demandante plantea su pretensión en la que ejercita esta acción de desahucio por precario, esta se ampara en la dación de pago que efectuaron los demandados, propietarios de las dos viviendas en su favor, así como del no ejercicio en el plazo establecido de la opción de compra pactada, pese a la ocupación continuada por parte de desde dicha fecha hasta la actualidad. Destacando los demandantes que en la estipulación 5ª se justificó la ocupación por los demandados durante el tiempo máximo de un año, concretando hasta el 12 de Julio de 2.005 "en concepto de precario".

TERCERO.- La cuestión realmente discutida en esta instancia es cual sea el concepto que de precario debemos tener como válido a efectos de dar respuesta a las pretensiones entre las partes en litigio discutidas, para determinar, en su caso, la procedencia del procedimiento elegido por la parte actora en la litis para resolver las cuestiones por la misma debatidas, resultando que tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cual sea el concepto que de precario debamos mantener es cuestión harto discutida, sin que hasta el momento nuestro Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre el concepto de precario teniendo en cuenta la reforma de la Ley Procesal a que antes nos referimos.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia de esta sección, de fecha 25 de junio de 2008 , que expresamente dice que "respecto al ámbito del Juicio de Desahucio por precario en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se advierte que al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario no es sólo el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor (sentencia 2 de junio de 1982, 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1963 ), confundiéndose el precario con la mera posesión delegada (Sentencia 2 de junio de 1982 ); sino también aquellos otros supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión del inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor (Sentencia 31 de enero de 1995, 13 de febrero de 1970 y 30 de octubre de 1986 ), que han ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoye en ningún título y presente caracteres abusivos. Como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merecía ese calificativo, para todos los efectos civiles, una situación de hecho que implican la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta del título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de pleno derecho; la cuestión a resolver si en este procedimiento.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero en su exposición de motivos viene a señalar la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas que aconsejan no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad, configurando por tanto el juicio de desahucio en precario no ya como un juicio sumario sino como un juicio plenario, que el mismo produce el efecto de cosa juzgada, si bien el Juicio Verbal de desahucio en precario regulado en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se configura como un juicio especial por razón de la materia, cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla.

Con relación al ámbito del Juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid sección 12 de 7 de marzo de 2006 , siguiendo el criterio recogido entre otras en la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación, se concluye en que implica distinto concepto del precario y mas reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podrían ser incluidas en el concepto precario. Dicho de otro modo la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. En definitiva de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja, sino de inadecuación de procedimiento. En análoga tesis sigue la Audiencia Provincial de las Palmas - Sentencia de 24 de marzo de 2006-, la Audiencia Provincial de Asturias -Sentencia de 7 de junio de 2004-, Audiencia Provincial de Almería , etc. Si bien tal criterio debe llevar a la conclusión de que en el ámbito del juicio de desahucio se debe de resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia del título por el ocupante, dado que no basta que se alegue "la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique "prima facie" la posesión".

Tal criterio, que esta Sala sigue, hace concluir en que el juicio de desahucio por precario, permite su consideración, y en su consecuencia la declaración de existencia o no, cuando de lo que se trata es de resolver cuestiones meramente posesorias y referidas a la situación de posesión cedida a título gratuito, pero que teniendo en cuenta la dicción literal de la Ley en su art. 250 , no aquellos supuestos en que la conclusión de si nos encontramos ante una situación de precario o no exige valorar o ponderar circunstancias distintas a las dichas, ya que es el propio legislador el que no quiere que así sea, afirmación que se hace en atención a los términos que se utilizan en el art. 250.1.2 y en concreto la expresión "cedida en precario", quiérase o no mas restringida que la referida a una situación de precario como la que se contemplaba en la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cuanto se ha expuesto lleva a la desestimación de la demanda, pues ni en ella se describe, ni desde luego en el proceso se ha acreditado, una situación de precario en el sentido en que actualmente lo define la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, sin necesidad de entrar en calificaciones apuradas en cuanto a la relación jurídica que pueda unir a las partes, lo evidente es que la demandante no entregó el disfrute de la finca a los demandados, sino que éstos mantienen la posesión que desde la adquisición de la propiedad han tenido.

El precario actual no puede servir de base para la obtención de la posesión por aquel que sin haberla tenido previamente, considere que tiene derecho a adquirirla, pues el precario no contempla las pretensiones petitorias sino únicamente las recuperatorias a consecuencia de una cesión anterior.

En conclusión en el caso de autos, no puede obviarse que siendo uno de los requisitos ineludibles para la adecuada tramitación por el cauce del juicio verbal de las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca, al amparo del número 2º del apartado 2 del artículo 250 , es que la misma haya sido cedida en precario. En este supuesto, se constata con claridad que la causa de la expresada ocupación no ha sido la cesión en precario de dicho inmueble, sino que los hoy apelantes la ocupaban con anterioridad al título por el que el se reclaman las viviendas, lo que obstaculiza la consideración de una eventual cesión en precario a favor de los demandados, siendo, en consecuencia, el juicio regulado en el citado artículo 250.1-2º inadecuado para la decisión de la demanda origen de esta litis.

Ello es suficiente para desestimar la demanda, dejando para el juicio ordinario que se entablare, la decisión sobre las consecuencias y la validez de los contratos suscritos entre demandante y demandados.

CUARTO.- Ciertamente esta Sala conoce que la cuestión en cuanto al concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2001 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil no ha sido resuelta de forma unánime por nuestros Tribunales, manteniendo un criterio amplio de precario alguna Secciones de esta misma Audiencia Provincial, por ejemplo las Secciones 9ª, 11ª, 18ª, 19ª y 25ª, en sentencias de 8 de abril de 2008 (rollo de apelación 211/07), 20 de mayo de 2008 (rollo de apelación 789/05), 9 de marzo de 2009 (rollo de apelación 894/8), 28 de diciembre de 2006 (rollo de apelación 623/06), y 19 de enero de 2007 (rollo de apelación 653/06), así como las secciones 13ª y 14ª de la misma por ejemplo en sentencias de 29 de diciembre de 2006 o 20 de enero de 2009 (rollo de apelación 747/08), manteniendo igualmente este concepto amplio de precario la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 13 de febrero de 2009 (rollo de apelación 58/08), la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (rollo de apelación 295/09 ) en sentencia de 26 de marzo de 2009, la Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 18 de julio de 2007 (rollo de apelación 418/07) o la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 12 de septiembre de 2006 , entre otras, interpretando que tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 no cabe mantener ya un concepto amplio de precario las Secciones 12ª y 20ª de esta misma Audiencia Provincial en sentencias de 4 de abril de 2007 (rollo de apelación 216/06) y de 23 de mayo de 2007 (rollo de apelación 36/06), así como también la Sección 4º de la Audiencias Provincial de Las Palmas en sentencia de 9 de octubre de 2008 (rollo de apelación 205/07), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca en la sentencia recaída en el rollo de apelación 137/07, de fecha 21 de enero de 2008 , entre otras, siendo precisamente por ello por lo que entendemos que no procede que efectuemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, dadas las dudas que el supuesto plantea a los efectos de los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º). Estimamos el recurso formulado por D. Vidal y Dª María Antonieta .

2º). Revocamos la sentencia apelada en el sentido de declarar la inadecuación del presente procedimiento y, en consecuencia, desestimar la demanda origen del mismo, absolviendo a los referidos demandados-apelantes de las pretensiones contra ellos deducidas.

3º). No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas en ambas instancias.

Esta resolución es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.