Sentencia Civil Nº 553/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 579/2009 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 285/07

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 579/09

SENTENCIA Nº 553/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintisiete de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 285/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Quince de Málaga sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos a instancia de Dña. Teresa representada en el recurso por la Procuradora Dña. Mª Carmen López Gallardo y defendida por el Letrado D. Francisco Contreras Baquero, contra D. Luis Miguel , representado en el recurso por el Procurador D. José C. Rodríguez Márquez y defendido por el Letrado D. José A. Prados García pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2009 en el juicio Ordinario nº 285/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO .- ESTIMANDO la demanda promovida por la Procuradora Doña maría del Carmen López Gallardo, en nombre y representación de DOÑA Teresa contra Don Luis Miguel , sobre acción negatoria de servidumbre, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Declarar que la parcela propiedad de la demandante, indentificada como parcela de tierra de regadío poblada de árboles frutales situada en el término municipal de Cártama, partido de la Bolina, parcela número NUM000 del Polígono NUM001 de Cártama, se encuentra libre de cargas y servidumbre.

2º) Imponer al demandado las costas procesales devengadas.

DESESTIMANDO la demanda reconvencional promovida por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez, en nombre y representación de Don Luis Miguel , contra Doña Teresa , sobre acción constitutiva de servidumbre de paso, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Liberar a Doña Teresa de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Imponer al demandado reconviniente las costas devengadas por la demanda reconvencinal."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Luis Miguel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete a esta Sala: 1) Se ejercita en la demanda presentada el 19 Febrero 2007 por Dª Teresa , (como propietaria de parcela NUM000 , finca registral NUM002 , en virtud de escritura publica de donación y división otorgada el 10 Febrero de 1983), acción negatoria de servidumbre frente al ahora recurrente D. Luis Miguel (propietario de la parcela colindante, la nº NUM003 , finca resgistral NUM004 , adquirida el 26 Septiembre de 1973), en base a los siguiente hechos: a) la finca de la actora no esta gravada con servidumbre alguna a favor de la finca del demandado, con la que linda por el lado Oeste y que el título de propiedad lo describe diciendo que por ese lado linda con la finca de D. Luis Miguel y con la de D. Obdulio , "de los que los separa el camino particular de la finca", conteniendo el título como único gravamen que el dueño de esta finca tiene la obligación de dar paso junto al lindero Oeste a la parcela donada a su hermana Dª Teresa (parcela NUM005 , que linda al sur con la anterior), b) el demandado invade ese camino particular alegando que el camino público previo al camino de la demandante se prolonga hasta su finca pero esto no es cierto porque ese camino público se prolonga hasta la finca NUM000 , NUM006 y NUM005 (sitas mas al Sur), y, en todo caso el camino mas corto de acceso de la finca del demandado hasta el camino público seria a través de la parcela NUM007 (propiedad del otro colindante D. Obdulio ); B) El demandado se opone a la acción negatoria y formula reconvención solicitando que se declare que la finca del reconviniente se encuentra enclavada entre otra ajenas y que se constituya servidumbre de paso a favor de la misma que grave la finca de la reconvenida por el camino objeto de litis previa indemnización de 3.861 € , y, sin discutir que el camino es particular de la demandante, fundamenta sus pretensiones en la concurrencia de los requisitos del articulo 564 CC para la constitución de servidumbre de paso hasta la parcela del demandado ( NUM003 ) a través de la parcela de la actora reconvenida ( NUM000 , que está en un plano superior a la NUM003 y NUM007 ), ya que la primera ha quedado enclavada entre otras sin salida a camino público, y por eso de siempre (al menos antes de que la finca fuera adquirida por el demandado) a la parcela de éste se ha accedido partiendo del camino público existente desde la carretera Cártama-Coín, que se inicia en la parcela NUM008 y finaliza en la parcela NUM006 , que separa las fincas NUM006 y NUM007 y que continua por el lado Oeste de la parcela de la demandante paralelamente a la acequia (ahora entubada) y de forma descendente hacia la parcela del demandado, tal como se acredita con el informe pericial de D. Abel , C) La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención al considerar, en definitiva, que la prueba practicada solo acredita que la finca de la actora no esta gravada por servidumbre alguna, que el camino objeto de litis es una prolongación del camino público que al llegar a la finca de la actora se bifurca hacia ésta, siendo el camino que se recoge en el acta notarial propiedad de un tercero, de lo que se infiere que el demandado también puede utilizar ese otro camino, desconociéndose cual de ellos seria el menos gravoso en su uso para el propietario, y, D) Frente a esta sentencia se alza la parte demandada a fin de que se desestime la demanda principal y se estime la reconvención fundamentando esta pretensión en que: 1) no existe ni se ha acreditado otra vía de acceso a la parcela del reconviniente distinta a la que venia utilizando éste, coincidente esa vía con la obligación de paso contenido en el título de adquisición de la actora, la cual no ha expuesto esos otros caminos alternativos sino que se limita a señalar como posible el paso a través de la parcela NUM007 cuando ésta presenta una orografía de pronunciado desnivel que hace inviable cualquier acceso y cuando el camino a la misma termina en la propia finca sin que continúe hasta la del reconviniente, y, 2) el camino propuesto en la reconvención es el menos gravoso al discurrir por el lindero de parcelas colindantes siendo el único que se ha venido utilizando y que coincide con el recorrido de la acequia (actualmente tubería) que obliga necesariamente a tener acceso a dicha conducciones.

SEGUNDO.- La acción que se ejercita en la reconvención es la prevista en el artículo 564 CC que establece en su primer párrafo: "El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización." , disponiendo el artículo siguiente como criterio principal de establecimiento de esa servidumbre que debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y ,como criterio subsidiario en cuanto fuere conciliable con la anterior regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, teniendo declarado la Jurisprudencia que «la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas», y, en concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que, además de que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público, la acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( STS 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( STS 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( STS 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 , y las de 23 de marzo de 2001 y 20 Diciembre 2005 ), indicando la STS 16 Mayo 2001 : siendo la servidumbre legal una resultante de la colisión de dos derechos, el que tiene el dueño de la finca enclavada entre otras ajenas y el del propietario de la colindante para que se respete su derecho dominical, colisión que la legislación resuelve imponiendo con ecuanimidad excepcional limitación o gravamen, es obvio que por ser tal y demás coactivo, ha de entenderse siempre en sentido restrictivo, pues sabido es que lo favorable debe ampliarse y lo odioso debe ser restringido». Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de litis, y teniendo en cuenta la carga de la prueba que establece el artículo 217 LEC , incurre en error el recurrente al argumentar que no se ha acreditado otra vía de acceso a la parcela del reconviniente distinta a la que venia utilizando éste, puesto que el planteamiento es el contrario ya que al que acciona corresponde probar los requisitos de la acción que ejercita de tal forma que era al reconviniente al que sin duda alguna correspondía probar precisamente lo que declara no acreditado, esto es, que no hay otra vía de acceso a su parcela distinta al camino perteneciente a la actora, lo cual, como se razona en la sentencia de instancia, no se ha probado, de ahí que, siendo el anterior uno de los fundamentales elementos de la acción que se deriva de lo dispuesto en el artículo 564 , la ejercitada resulte improsperable, de la misma forma que tampoco ha acreditado, tratándose de meras manifestaciones sin apoyatura probatoria alguna las alegaciones de ser imposible el paso por la parcela NUM007 por su pronunciado desnivel o por la inexistencia de camino que continúe hasta la parcela del reconviniente, debiendo indicarse no obstante la insustialidad de esta última alegación cuando la acción que se ejercita tendría por finalidad la creación de ese camino.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose Carlos Garrido Marquez en nombre y representación de D. Luis Miguel contra la sentencia dictada el 16 de Marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 285/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-