Sentencia Civil Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1103/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1103/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

JUICIO VERBAL NÚM. 191/2009

S E N T E N C I A Nº 553/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 191/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dª. Piedad , representada por el procurador D. ROGELIO ALMAZAN CASTRO y dirigida por la letrada Dª. VALERIE VALLE MARTÍNEZ, contra D. Enrique , representado por la procuradora Dª. GLORIA CASADO DIAZ y dirigido por el letrado D. JORGE ROMAGOSA GIRONÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de guarda y custodia entre Dña. Piedad contra D. Enrique , acuerdo:

1º) atribución a la madre la guarda y custodia de Luca, siendo la potestad de ambos compartida, debiendo ser consultado el padre en todos los asuntos importantes relativos al menor, resolviendo el Juez en caso de discrepancia;

2º) establecer el siguiente régimen de visitas a favor del padre y respecto del menor de edad, con carácter subsidiario y sin perjuicio de que los progenitores lleguen a otros acuerdos: 1º.- fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes y hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar, debiendo ser recogido y devuelto en el colegio por el padre. 2º.- todos los miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas, debiendo ser restituido en el domicilio materno por el padre la hora indicada. 3º.- mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la primera mitad a la madre los años impares y al padre los pares; las vacaciones escolares de verano se repartirán en cuatro períodos, comenzando el primer período este año el padre y el año que viene la madre, alternándose cada año un progenitor.

3º)obligación del padre de abonar 350.-€ mensuales en concepto de alimentos para su hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de la resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No procede hacer especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido apelada por el demandado D. Enrique .

En la formulación de su recurso de apelación postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado LUCA, constituyéndola en una suma de doscientos euros mensuales, y; la fijación de un día intersemanal en el desarrollo del régimen de visitas paterno-filial, y en concreto todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta su entrega en el mismo al día siguiente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El hijo común de los sujetos de la relación jurídico procesal, LUCA, nacido durante la relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, tiene en la actualidad seis años de edad.

En sede de las medidas provisionales coetaneas al proceso principal, se dispuso la constitución de una pensión de alimentos en favor de LUCA, a cargo del progenitor no custodio, de 350 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo. Tal cuantía de la prestación alimenticia ha sido mantenida en la sentencia del proceso principal, solicitando el recurrente su disminución y en su consecuencia su establecimiento en la suma de 200 euros mensuales, basando su pretensión en la precariedad económica del obligado, al encontrarse en situaciónn de desempleo, con el percibo de un subsidio de 426 euros mensuales hasta febrero de 2011.

La valoración de las pruebas practicadas en el proceso, con el aditamento de la documental admitida en el rollo del recurso de apelación determinan que, si bien el demandado se encontraba en situación de desempleo subsidiado, en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia, después ha accedido al mercado laboral, y en consecuencia cesado en la situación de desocupación el 11 de julio de 2010 . El demandado no ha hecho manifestación alguna al respecto, en la fase procesal de traslado de la documental del INEM, causado en el rollo del recurso, no indicando, en suma, el tipo de relación laboral que ahora desempeña, ni la cuantía de su salario, carga de la prueba que le afectaba, a tenor de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El demandado tiene la profesión de fotografo y aduce no satisfacer el alquiler de la vivienda que ocupa, de 550 euros mensuales, por que la dueña no se lo reclama, sin justificar tal hecho ni explicitar la falta de ejercicio de acción de desahucio de la vivienda, por impago de la renta de la misma.

El alta laboral del demandado y la percepción de una herencia familiar de 50.000 euros, denota una capacidad económica suficiente para atender la pensión de alimentos de su hijo LUCA, en la suma de 350 euros mensuales señalados en la sentencia apelada, la cual la entendemos aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña y en consecuencia se considera una contribución adecuada para atender las necesidades del menor, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña . El menor tiene dispendios escolares de 177 euros mensuales, y ha de subvenir sus necesidades de manutención, vestido, asistencia medica y habitación. La actora recibe una nómina comprendida entre 888 y 1455 euros mensuales, con la que ha de atender el alquiler de la vivienda que ocupo con su hijo, del orden de 550 euros mensaules, por lo que precisa la contribución del progenitor, como forma legal de cubrir las necesidades alimenticias del hijo común de las partes.

La suma de 200 euros mensuales solicitados por la parte apelante, en concepto de pensión de alimentos de LUCA, no está justificada, ante el alta laboral del demandado, cesando en la situación de desempleo subsidiado, además de considerarse escasa para subvenir las necesidades vitales mínima del alimentista.

En su consecuencia, y por lo explicitado, procede cofirmar el pronunciamiento de la pensión de alimento del hijo común de las partes, a cargo del progenitor no custodio.

TERCERO.- En el régimen de visitas del menor con su progenitor, reflejado en la sentencia, se ha concedido los periodos de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada en el mismo al día siguiente, lo que no ha sido mantenido en cuanto al día intersemanal del miércoles, al extenderlo desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

La pretensión del recurrente nos parece razonable y tuteladora de los intereses del menor, pues con la concesión de la pernocta de los días intersemanales se favorece la comunicación paterno filial y el mayor desarrollo de lazos afectivos entre ambos, ya debilitados por la consecuencia del cese de la convivencia de sus progenitores. La apelada no ha manifestado nada al respecto sobre la indicada pretensión, en la fase procesal de oposición al recurso de apelación, no obstante luego solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña GLORIA CASADO DIAZ, en nombre y representación de D. Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, en fecha 25 de junio de 2010, en proceso declarativo verbal número 191/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de extender los miércoles intersemanales, establecidos en el régimen de visitas paterno-filial, desde la salida del colegio, hasta la entrada en el mismo al día siguiente.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.