Sentencia Civil Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 929/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 929/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 502/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm. 553/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 502/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS, a instancia de D. Lázaro , contra Dª. Rosalia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2010, por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sra. Nieves Cano López, en nombre y representación de D. Lázaro contra DOÑA Rosalia MANTENIENDO LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO de 5 de diciembre de 2.006 y todo ello sin condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Sr. Lázaro formula recurso de apelación a la sentencia que desestima su demanda de modificación de medidas en la que solicitaba la limitación del derecho de uso de la vivienda familiar, atribuido a la esposa por convenio suscrito en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que finalizó por sentencia de 5 de diciembre de 2006 , y la minoración del importe de la pensión en su día pactada ( 500 euros mensuales) a la suma de 325 euros al mes. Los motivos alegados para pedir tal modificación son : A) por una parte el empeoramiento de su situación económica por el paso a la situación de "segunda actividad" en el Cuerpo Nacional en el que presta sus servicios, lo que comporta un reducción salarial, y B) que la Sra. Rosalia puede disponer de vivienda ya que al fallecer su padre , la madre, de avanzada edad, ha quedado en la vivienda sin que haya ningún otro ocupante.

A la solicitud de modificación se opuso la parte demandada alegan la situación de necesidad, la situación de enfermedad por haber sido diagnosticada de fribromialgía , orteoartrosis generalizada, síndrome álgico y trastorno de la afectividad, teniendo reconocido por el Departament de Benesta Social un 41 % de Disminución , con efectos de 8 de marzo de 2006,

SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En la demanda de modificación de medidas se alega que la situación actual es sustancialmente diferente al momento en que se establecieron las medidas , pero ya hemos visto que los hechos esenciales que justificaban el establecimiento de determindas medidas ya existían en el momento de cuantificarse la pensión, con las siguientes salvedades.

Se trata de un matrimonio contraído en el año 1978, del que nacieron dos hijos . Se trata por lo tanto de un matrimonio de larga duración, habiéndose dedicado la esposa durante el mismo al cuidado del hogar, el esposo y los hijos.- La situación económica de la esposa jusitificaba tanto la atribución del uso como el establecimiento de la pensión.

En cuanto al uso de la vivienda, fueran las partes quienes decidieron la atribución a la esposa por via convencional, ajustándose a lo previsto en los artículos tanto del art. 76.3 .a)del Codi de Familia en relación con el art. 77 del mismo texto legal , como del art. 83.1 , pues en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos.

Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993 , A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000 , 23 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición y en todo caso, es preciso que resulte debidamente acreditado que el del cónyuge a quien se le atribuye el uso sea el interés más necesitado de protección.

Lo que pide el actor es que se limite el derecho de uso a tres años, pero lo cierto es que el hecho de que la madre de la demandada se haya quedado viuda no presupone que la demandada tenga ahora una vivienda a su disposición no sólo porque no consta la titularidad de tal inmueble, sino porque no puede imponerse una convivencia forzada.

En consecuencia, estimando que en la actualidad , el interés de la demandada, por razón de edad y estado, continúa siendo el más necesitado de protección, no procede limitar el derecho de uso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, su procedencia no se discute. Es la cantidad cuya rebaja pretende el actor, alegando que pasa a cobrar menos. Bien es verdad que en la instancia no aportó la documental que justificaba la mengua de ingresos en que se basa para su petición, pero en esta alzada pudo aportar y de hecho se le admitió a trámite dada la fecha del documento, que por Resolución de 30 de junio de 2009 se acordaba el pase a la segunda actividad, lo que comporta una reducción salarial por complementos según escalas salariales publicas en su condición de funcionario. Por consiguiente , a la vista que el artículo 84 del Codi de Familia ya establece que el cónyuge de buena fé tendrá derecho a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago y , al resultar acreditado el descenso de ingresos del actor, procede la rebaja del importe de la pensión a la cantidad mensual de 480 euros mensuales.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada , teniedo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que en esta alzada se adopta, se estima procedente no efectuar imposición de las mismas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Lázaro representado por el Procurador Don Carlos ram de Viu Sivatte contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 502/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallés , de fecha 18 de marzo de 2010 , SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de minorar el importe de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosalia , a la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS MENSUALES (480.- €) con más las sucesivas actualizaciones , confirmandose los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.