Sentencia Civil Nº 553/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 639/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00553/2011

FERROL Nº 3

ROLLO 639/11

S E N T E N C I A

Nº 553/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEBELGERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001085 /2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000639 /2011, en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante DOÑA Paulina , representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. ROCA RODRÍGUEZ y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D. BEATRIZ BOCIJA LOPEZ, y como parte demandante apelada, Heraclio , representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. SECO LAMAS y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FARA AGUIAR BOUDÍN, asistido por el Letrado D. JOSE EVARISTO RODRIGUEZ CARRACEDO, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 6-5-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio instada por Heraclio contra Paulina , así como la reconvención deducida por la segunda frente al primero, y, en consecuencia, decreto la disolución del matrimonio formado por ambos con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración.

Las medidas y efectos de contenido personal y patrimonial derivados de la presente resolución se concreta en la siguiente:

El uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 de Ferrol, se atribuye a la esposa durante el tiempo de 5 años desde la fecha de la presente resolución, o, en su caso, hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia asignó a la esposa el uso de la vivienda familiar si bien que con carácter temporal por cinco años desde la fecha de la misma o, en su caso, hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales, todo ello con base en el artículo 96 del Código Civil , igualmente aplicable al caso de pertenencia ganancial, al considerarla más necesitada de protección a estos efectos, haber solicitado solo ella su uso, y venir ocupando el piso ininterrumpidamente desde el cese de hecho de la convivencia conyugal, hacia 1997, mientras que el marido ha residido en otro lugar, y siendo ajeno a esta materia el hecho de que conviva con ella la hija mayor de edad.

SEGUNDO.- Se pretende en el recurso un uso indefinido a favor de la apelante. Se alega incongruencia de la sentencia al haber pedido ella el uso y él que no se pronunciase al respecto, por lo que la cuestión se centraría en si se atribuía o no el uso a la esposa pero no otra cosa (temporalidad), sufriendo esta parte indefensión para acreditar circunstancias sobre la improcedencia de la atribución temporal. Se añade que el artículo 96 confiere el uso de la vivienda, en defecto de acuerdo, al cónyuge con quien quedan los hijos, en este caso la apelante, que quedó con la hija, entonces menor, sin que su padre contribuyese económicamente, continuando ahora que es mayor de edad (36 años) y está desempleada, residiendo aquél en otro lugar. Por la parte contraria se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

TERCERO.- No apreciamos motivos para modificar la decisión, habida cuenta de los acertados razonamientos de la sentencia apelada y en particular por lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y la inexistencia de hijos menores:

1- Dispone el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, pudiendo el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los invocados para resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La incongruencia de una sentencia, ya cuantitativa ya cualitativa, incluida una alteración sustancial de los términos del conflicto, se mide por la correlación entre la decisión judicial o Fallo y las pretensiones o defensas oportunamente deducidas en el proceso, lo que no significa ajustarse rígida y literalmente al "petitum" de la demanda al bastar una adecuación racional y flexible a los términos de lo solicitado. No hay incongruencia cuando la sentencia se sitúa entre lo máximo pedido por la demandante y lo mínimo admitido por la demandada.

En el presente caso, la sentencia es plenamente congruente con la controversia entre las partes al limitar temporalmente el uso de la vivienda conyugal, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable a las circunstancias del caso, estimando así parcialmente la pretensión de la esposa, a la que se opuso claramente su marido sosteniendo que no se le atribuyera el uso en absoluto.

2- No hay por tanto tampoco indefensión al haberse permitido a la ahora apelante hacer las alegaciones y proponer los medios de prueba convenientes a sus intereses. Pero es que tampoco tendrían relevancia los temas de la convivencia y situación de la hija o el intento de sacar aspectos alimenticios del pasado, por lo que diremos sobre el aspecto jurídico de la cuestión.

3- En lo demás, y en línea con la sentencia apelada, conviene ahora hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 96 del Código Civil establece, en su párrafo 1º que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; y en el 3º que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Se refiere a hijos menores.

Por eso, en el primer caso y conforme a las STS de 1 y 14/4/2011 (caso de sentencia fijando un tiempo limitado de uso de la vivienda), se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. "El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )". La norma en cuestión "no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". Reiteran la misma doctrina las STS de 21/6/2011 (también sobre límite temporal de uso ) y 30/9/2011 (rechazando la solución de atribución de un inmueble diferente en alquiler pagado por el padre), entre oras.

Ahora bien, tratándose de hijos mayores de edad, la reciente STS Pleno de 5/9/2011 , dictada en interés casacional ante la existencia de criterios contradictorios sobre la cuestión entre las Audiencias Provinciales, fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Tras considerar diversos argumentos, leemos lo siguiente: "Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC ".

La SAP A Coruña (4ª) de 17/4/2008 (caso de hijas mayores de edad, con vida económica independiente, aunque con vicisitudes laborales que podían generar pretensiones de alimentos contra sus progenitores, al margen del procedimiento matrimonial), concluyó que el artículo 96-párrafo 3º del Código Civil "no autoriza la atribución indefinida de la vivienda privativa de uno de los litigantes al otro, pues, de hacerse así, se atentaría al régimen general de la propiedad, sino simplemente temporal, quedando subordinada tal atribución a las circunstancias concurrentes y a la ponderación del interés más necesitado de protección".

La solución es igualmente aplicable analógicamente a los supuestos de vivienda ganancial o en copropiedad de ambos cónyuges ( SAP A Coruña (5ª) de 13/5/2010 y (3ª) de 20/7/2010 , SAP Pontevedra (1ª) de 27/9/2011 , y las citadas en ellas, entre otras)

La atribución temporal ha de hacerse en atención a las circunstancias aconsejable y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala por ejemplo la SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006 , han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio- económicas de los cónyuges, así como la existencia, o no, de vinculaciones especiales con la que fue vivienda familiar.

En el presente caso la sentencia ha valorado circunstancias o vinculaciones suficientes en la ex esposa para la atribuirle el uso temporal de la vivienda, lo que no se recurre por el ex marido.

Por todo lo razonado, hay que concluir que el uso temporal sentenciado es correcto jurídicamente.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, se considera justificado no hacer mención de las costas de la alzada por la misma razón expresada por el Juzgado de Primera Instancia y dada la reciente unificación de doctrina de la STS Pleno de 5/9/2011 , posterior al juicio y sentencia de primera instancia ( art. 398 en relación al 394 LEC ), aunque procede la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada y con pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.