Sentencia Civil Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 55/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.

PROCESO SOBRE GUARDA Y CUSTODIA NÚMERO 152/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 55/2011.

SENTENCIA Nº 553/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de octubre de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 152 de 2009, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Candelaria , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Gómez Tienda y defendida por el Letrado don Juan Carlos Narbona Gemar, contra don Genaro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por el Letrado don Pablo García Murcia; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga se siguió proceso de juicio verbal especial número 152/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha uno de octubre de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de guarda, custodia y alimentos interesada por Dña. Candelaria frente DON Genaro , debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos de las hijas menores de ambos, Ramona y Begoña , en los siguientes términos: 1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas menores, siendo la patria potestad compartida. 2º.- Se establece un régimen de visitas a favor de padre consistente en los fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, así como los miércoles en el mismo intervalo horario, debiendo efectuarse las entregas y recogidas en el domicilio materno a través del familiar que designe la actora. Igualmente, el padre tendrá derecho estar con sus hijas la mitad de las vacaciones de Navidad (23 de diciembre a 6 de enero) , Semana Santa (Viernes de Dolores a Domingo de Resurrección), semana blanca y verano (meses de julio y agosto), por períodos quincenales. La madre elegirá en los años pares y padre en los impares. Las recogidas y entregas se harán de la forma anteriormente indicada. 3º.- Se establece una pensión alimenticia a favor de cada menor a abonar por su padre en la cuantía de ciento cincuenta euros (150), lo que hace un total de 300 euros, que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la sentencia en la cuenta la cuenta que la cuenta que la madre designe o, en su defecto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, debiendo el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución. 4º) Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar. No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, a preparar ante este mismo Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, y sin perjuicio de su posterior interposición, y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga. Así lo dispone, manda y firma la Ilma. Sra. Dña. Carlota Sofía Sánchez Márquez, Magistrada-Juez titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Málaga y su Partido".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, recurrió la parte demandada, sin que se formalizara escrito de oposición de contrario, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y ser declarada pertinente y tener por unida la documental propuesta, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se combate la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia por la representación procesal de la parte demandada al mostrarse en disconformidad con dos de las medidas judiciales adoptadas con carácter definitivo, la concerniente a la cuantificación de la pensión de alimentos a favor de las dos hijas nacidas de la relación extramatrimonial habida entre los litigantes don Genaro , el ahora recurrente en apelación, y doña Candelaria , y por la decisión adoptada de que en el cumplimiento del régimen de visitas la entrega de las menores en el domicilio materno deba de practicarse a través de familiar que sea designado por la progenitora materna, manteniendo al respecto: a) Que en la sentencia apelada se vulnera el artículo 142 del Código Civil al momento de determinar las necesidades de los menores, ya que en ella se hace alusión al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 146 del Cuerpo sustantivo expresado, en relación con el 142, pero se queda la juzgadora solo en su enunciado sin llegar a ponerlo en relación ni con el caso concreto ni con la prueba desarrollada en juicio, llegando a conclusiones que resultan ilógicas y contrarias a las evidencias puestas de manifiesto, dado que las niñas quedan viviendo en el domicilio de la abuela materna, están afiliadas al sistema sanitario de la Seguridad Social y están escolarizadas en colegio público, pasando junto al padre fines de semana alternos, así como la mitad de los períodos vacacionales, así como un día extra durante la semana (miércoles alternos), teniendo bonificación del 100% de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en el servicio de comedor del colegio desde el 10 de septiembre de 2010 al 24 de junio de 2011 (178 días), entendiendo que dicha bonificación habría de ser detraída del importe de la pensión alimenticia; b) Por vulneración del artículo 146 del Código Civil en relación con el 152.2 del mismo Texto legal , ya que de las diligencias finales practicadas cabe colegir que las posibilidades laborales y, por tanto, económicas, de la demandante han sido superiores a las del demandado-apelante, quien se encuentra en situación de desempleo recibiendo exclusivamente la ayuda a parados de larga duración por importe de 426 euros mensuales, ayuda que queda extinguida en el 2011, por lo que si los 300 euros establecidos de la pensión alimenticia se deducen de lo que cobra, le restan para afrontar el mes 126 euros, y c) Porque no existe motivo alguno por el que no sea el padre el que recoja y entregue a las menores en el domicilio materno, dado que la adopción de una medida de estas características resulta arbitraria y sujeta al capricho de la madre en cada momento, habiendo quedado sin efecto la orden de alejamiento que inicialmente pesaba sobre el demandado al resultar absuelto en el procedimiento seguido en su contra por malos tratos, entendiendo la demandada que en atención a las consideraciones expuestas procedía revocar parcialmente la sentencia de primer grado y acordar que la pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno y en beneficio de sus dos hijas menores lo fuera por importe mensual de ciento treinta euros (130 €), pagadero dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable conforme a las variaciones del I.P.C., y para que en el régimen de visitas la recogida y devolución en el domicilio materno de las menores se practique personalmente por el padre o, en su caso, por el familiar que puntualmente éste designe.

SEGUNDO .- Expuestos los motivos de disconformidad parcial de la demandada con el fallo definitivo emitido en la anterior instancia, considera el tribunal colegiado de segunda instancia que la decisión a adoptar debe pasar necesariamente por tener como premisas fundamentales las dos siguientes: 1) Que, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala de Apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que si bien el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, sin embargo, en cierta medida quiebra en su conclusión, por cuanto que, indudablemente, concurriendo pruebas directas la determinación de la cuantía alimenticia no plantea problema alguno, en cambio, en supuestos como el tratado en el que no se pueden contar con elementos precisos probatorios acreditativos de los reales ingresos económicos del progenitor no guardador a fin de precisar los alimentos, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia; pero, sin embargo, no puede omitirse el decir que el material justificativo de cuáles son los ingresos económicos del demandado están al alcance y disposición del mismo, no cabiendo la posibilidad de hacer una inversión diabólica de la carga probatoria en este sentido, lo cual debe correr en perjuicio del demandado, a tenor de lo prevenido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000 , 2) Que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO .- En consecuencia, fijados los parámetros de actuación a tener en cuenta por el tribunal en su decisión del recurso, por lo que concierne a la cuantificación de la pensión alimenticia a favor de las dos menores hijas habidas de la unión no matrimonial de don Genaro y doña Candelaria , Ramona y Begoña , nacidas el veinte de junio de dos mil seis y veintiocho de julio de dos mil siete, respectivamente, contando en la actualidad con edades de cinco y cuatro años, a tenor de la doctrina anteriormente expuesta, queda descartado por completo la tesis de cometerse infracción alguna del principio de proporcionalidad que en la fijación de alimentos prescribe la norma contenida en el artículo 146 del Código Civil y, por supuesto, esa pretendida aplicación de las llamadas "tablas California" carentes por completo de refrendo legislativo, entendiendo el órgano enjuiciador que los trescientos euros (300 €) mensuales fijados a favor de ambas menores y a cargo del progenitor paterno, a razón de ciento cincuenta euros (150 €) para cada una de ellas, es suma razonable y ajustada plenamente a la realidad social actual, dando con ello cobertura a las necesidades mínimas vitales de dos menores que muy corta edad, no siendo de recibo aceptar cuántos argumentos son alegados por la demandada-recurrente en contra de la decisión adoptada en instancia, pues el hecho de que coyunturalmente demandante e hijas convivan en el domicilio de la abuela materna, no significa que se pueda imponer dicha medida en forma judicial, siendo inatendible, del mismo modo, el hecho de que las menores tengan subvención en el comedor escolar y que pasen determinados períodos de tiempo en compañía del progenitor no custodio, pues dichas circunstancias, adoptadas, indudablemente, en beneficio de las menores, no pueden conllevar el que el apelante quede exonerado parcialmente del cumplimiento de su obligación como alimentante, ya que omite en su planteamiento que esa exigua suma de la que hace proposición (130 €) supondría prestar una atención por hija diaria de dos euros dieciséis (2Ž16 €), obviando que siendo cierto que las menores durante el curso escolar tienen perfectamente cubiertas sus necesidades alimentarias del "almuerzo" , no lo están en cambio las de merienda y cena diarias, si, por supuesto la de todas ellas en fines de semana en que queden en compañía de la progenitora materna custodia, aparte de otra serie de gastos que no han sido objeto de valoración por parte del alimentante (vestido, ocio, etc.), de manera que si reducida es la ayuda -" familiar "- que por desempleo percibe el demandado (426 €), la atención prioritaria, como deber paterno que se le impone, es la de sus hijas menores, no cabiendo llevar a cabo interpretación diametralmente opuesta de la cuestión, cual pretende la interesada apelante al plantear como hipótesis de que sus necesidades deben quedar cubiertas primero y el resto, con esos ciento treinta euros que ofrece, para alimentar a las menores, dado que los términos de la cuestión se deben invertir dando cobertura, preferentemente, a las menores, careciendo de toda lógica pretender hacer recaer la responsabilidad sobre la madre cuado en el informe de vida laboral (folio 179) aparece que habiendo trabajado desde abril de dos mil ocho a mayo de dos mil nueve, en la actualidad se encuentra desempleada y como demandante de empleo (folio 146), es más, cualquier actividad remunerada que obtenga o pueda obtener en el futuro la demandante repercutirá favorablemente sobre sus hijas sin que con ella deba entenderse que la balanza contributiva entre los progenitores deba alterarse a favor del alimentante.

CUARTO .- En otro orden de cosas, por lo que afecta al segundo de los motivos de apelación, consistente en la regulación del régimen de visitas, estancias y comunicaciones en las relaciones paterno filiales, en donde pretende el recurrente, progenitor no custodio, que la recogida y devolución de las dos menores hijas en el domicilio materno se practique personalmente por él o, en su caso, por el familiar que designe, no por el designado por la adversa, cierto es que de lo actuado en el proceso existe constancia documental de que el origen del conocimiento del asunto civil por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer estuvo en las diligencias urgentes 301/2009 que se promovieran a instancia de la Sra. Begoña contra su (ex) pareja y que motivaron el dictado del auto de cinco de octubre de dos mil nueve por el que se acordaba imponer orden de alejamiento de 500 metros al Sr. Genaro respecto de la denunciante (folios 9 y 10), medida que vino a quedar sin efecto a partir del momento en el que se dictara sentencia absolutoria el diecinueve de abril de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal número Cinco de esta capital en juicio rápido 659/2009 (folios 76 a 79), pero con todo no parece razonable al tribunal enjuiciador ni la medida adoptada en la sentencia ni tampoco la pretendida por la demandada-apelante, por cuanto que, sin lugar a dudas, la juzgadora de instancia pretende evitar cualquier tipo de confrontación entre los que fueran convivientes y que pudiera perjudicar a las menores en esa fase de entrega/devolución que con cierta frecuencia se producirá a lo largo del tiempo, pero, es lo cierto que así como esa orden de alejamiento ha quedado sin efecto alguno, no lo es menos que con aquella medida lo que se pretende es en todo momento no perjudicar a las hijas, por lo que el dejar en exclusividad la decisión de quién deba intervenir a la demandante no parece procedente al poder tomar la decisión de persona que, bien no esté de acuerdo con intervenir con tanta frecuencia o ser persona que no puede hacerlo, lo que pasaría a convertirse en un manifiesto obstáculo en las relaciones paterno filiales que bajo ningún concepto deben quedar interrumpidas, y, al mismo tiempo, de contrario, tampoco parece conforme que esa decisión deba de ser adoptada por el progenitor no custodio, tesitura ante la cual se considera por la Sala que lo procedente sea que de común acuerdo entre los litigantes se adopte acuerdo o, en su caso, de no haberlo las entregas y devoluciones se instrumentalicen a través del Punto de Encuentro Familiar.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Genaro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Osuna Jiménez, contra la sentencia de uno de octubre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga en autos de juicio verbal especial número 152 de 2009, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que en el régimen de visitas, estancias y comunicaciones fijado en las relaciones paterno filiales, la entrega y devolución de las menores se practique en el domicilio materno a través del familiar que sea designado de común acuerdo entre los litigantes o, en su defecto, de no existir acuerdo, a través del punto de encuentro familiar, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.