Sentencia Civil Nº 553/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 198/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000198/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA n º 553-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a dieciocho de julio de dos mil once .

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000944/2008, seguidos ante el JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3), entre partes, de una como demandante/IMPUGNANTE-APELADO, don Arturo representado por el Procurador don RAUL MARTINEZ GIMENEZ y defendido por el Letrado don JORGE MARTINEZ MARTINEZ y de otra como demandado/APELANTE, doña Magdalena , representada por el Procurador doña Mª ANGELES BLASCO MARQUES y defendido por el Letrado don JOSE GABRIEL ORTOLA DINNBIER. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE TORRENT(ANT. MIXTO 3), en fecha 4-10-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arturo , contra Dña. Magdalena , Debo Acordar y Acuerdo la custodia compartida en la forma señalada en el dictamen pericial psicológico emitido por el Perito D. Eugenio , designado por el Juzgado, así como el régimen de visitas allí señalado salvo que las partes convengan uno distinto, atribuyéndose el uso del domicilio conyugal a la hija y a la madre, así como una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, incrementándose anualmente con arreglo al índice de precios al consumo, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Y todo ello sin declaración especial sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20-6-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2006 que aprobó el convenio regulador, en el que se estableció, respecto del hijo comun menor, Marcos, nacido el 9.12. 2002 la custodia materna con un regimen de estancias en favor del progenitor comprensivo de fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del centro escolar a lunes a la entrada al mismo y una visita intersemanal con pernocta, así como la mitad de las vacaciones (periodos no lectivos) regulándose pormenorizadamente otros extremos referentes a dicho régimen de visitas (día del padre, cumpleaños del menor, vacaciones, etc), estableciendo una pensión de alimentos para el hijo de 300 € mensuales revisables anualmente conforme a la variación que experimentase el IPC.

El Sr. Arturo presentó demanda que dio lugar a procedimiento sobre modificación de medidas, en la que pretendía que se estableciera la custodia compartida sobre el hijo común por periodos semanales con una visita intersemanal con pernocta para el otro progenitor, sin establecimiento de pensión de alimentos, encargándose cada progenitor de todos los gastos del niño durante su periodo de guardia y custodia y abonándose el 50% los gastos extraordinarios.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que la única motivación del demandante era que se extinguiere la pensión de alimentos y, por vía de reconvención, formuló algunas peticiones concretas, referentes a la concreción del día de visitas intersemanal (proponiendo el miércoles), no acumulación del día de visita intersemanal con otros estancias del menor con el progenitor por la aplicación de otros supuestos, derecho de la madre a estar a con el hijo menor uno de cada dos cumpleaños, derecho de estar con el hijo el día de la madre, que no le habían sido reconocidos expresamente, y determinación del inicio de las vacaciones, para el computo del periodo vacacional desde las 10 horas del primer día lectivo y finalización a las 20 horas del último día no lectivo, con independencia de lo que estableciere el calendario vacacional de Consellería.

El Ministerio Fiscal se pronunció en favor de la custodia compartida.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y estableció la custodia compartida en la forma señalada por el dictamen pericial psicológico judicial, así como el régimen de visitas allí señalado, salvo que las partes convinieren uno distinto, manteniendo la atribución del uso del domicilio conyugal al hijo y a la madre, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 200 € mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambos litigantes.

La Sra Magdalena recurre la sentencia, pretendiendo que se mantenga el sistema de estancias vigente, por considerar innecesario el cambio propuesto, con independencia de que la visita intersemanal se establezca con la frecuencia indicada por el perito judicial para evitar que el menor pase periodos largos sin ver al otro progenitor, lo que no resultaba conveniente para el menor, alegando también falta de claridad en la resolución respecto de las estancias.

La recurrente alegó, en su contestación a la demanda, que no se habían producido las modificaciones alegadas por el actor. La sentencia, sin embargo, dio por probado que el régimen de visitas establecido en el convenio regulador se ha venido aplicando de forma distinta y mas amplio. Esta conclusión debe matizarse, a la vista de las pruebas practicadas.

De las alegaciones de las partes e informe pericial judicial resulta que el régimen que se aplicaba era el convenido (de fines de semana alternos de viernes a lunes y una visita intersemanal con pernocta, que elegía el padre para hacerla coincidir con su día de libranza en el trabajo). La elección por el padre llevó a acumular las visitas intersemanales al fin de semana (el jueves de una semana y el lunes de la siguiente) sistema que supuso , sin incrementarse el numero de días en que el menor estaba con uno y otro progenitor, modificar la distribución de los días de visita intersemanales, dando lugar a estancias con el progenitor de cinco días seguidos y de después de nueve días seguidos por la progenitora.

Este sistema, elegido por el padre, sin ampliar el régimen de visitas, desvirtuó la finalidad de la visita intersemanal (mantenimiento del contacto con ambos progenitores) y se ha señalado por el perito judicial como contraproducente.

Las conclusiones del informe del perito judicial no puede decirse que sean favorables al establecimiento de un sistema de custodia compartida. En el informe pericial no hubo propuesta de custodia compartida ni regimen de estancias o visitas concreto, como parece dar a entender el fallo de la sentencia, que por ello resulta poco claro, sino unicamente indicación genérica de pautas para evitar largas estancias sin contacto del menor con uno u otro progenitor.

El perito, tras indicar que ambos progenitores presentan características adecuadas para desempeñar las funciones parentales y para proporcionar entornos adecuados, no se pronuncia en contra de la custodia compartida, pero tampoco la recomienda como mas beneficiosa para el menor. Su recomendación se limita a sugerir el establecimiento de una agenda que no suponga estancias del menor superiores a cuatro días sin contacto con el otro progenitor, exceptuando en los periodos de vacaciones. Tal recomendación se hace, precisamente, por haber detectado que el sistema que se venía aplicando posibilitaba estancias demasiado largas sin contacto con el otro progenitor, de hasta 9 días, considerando mas recomendable, dada la edad de Marcos, un sistema en que no pasaren mas de cuatro días sin tal contacto.

La modificación de medidas relativas al menor ha de venir motivada por el interés o beneficio de éste. En el presente caso, no hay recomendación de custodia compartida por el perito judicial como sistema que sea mejor o mas adecuado para el menor y, además, consta que la relación entre las partes es difícil. Este hecho es alegado por la demandada y el propio demandante, en sus manifestaciones al perito judicial, declaró la existencia de dificultades para conseguir el consenso entre los progenitores en decisiones relativas al hijo (actividades extraescolares, días de visita no contemplados expresamente en el convenio etc..).

Por otra parte consta en el informe pericial judicial que el menor tiene una adecuada vinculación con ambos progenitores y se encuentra en una buena situación personal y de relación con ambos progenitores, si bien ha de resaltarse que presenta una mayor orientación y apego hacia la madre en la casi totalidad de situaciones presentadas en el cuestionario de preferencias infantiles (respecto a diez situaciones factibles evocadoras de necesidades infantiles de seguridad, confianza, apoyo y reconocimiento).

Por tanto, se considera mas beneficioso para el menor el mantenimiento en la actual situación de custodia materna y el régimen de visitas de fines de semana alternos que los litigantes establecieron en el convenio regulador, pero dando fijeza a la visita intersemanal respecto al día, al indicar el perito que conviene al menor la estabilidad y seguridad que proporciona una vida cotidiana estable y continua en tiempos y espacios, que posibiliten de manera natural la interiorización de cual es su calendario de estancia con sus progenitores. Tal día será el miércoles y, para las semanas en que el progenitor no tenga consigo al menor en el fin de semana, para atender a las recomendaciones del perito de evitar la falta de contacto del hijo con los progenitores mas de cuatro días, se establece una visita en la tarde del viernes, sin pernocta.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de la Sra Magdalena en este punto.

Tambien procede estimar el recurso en los puntos referentes a cuestiones menores (cumpleaños del niño, días del padre y de la madre) a fin de que, tratándose de fechas señaladas a las que las partes quisieron dar regulación especial en el convenio regulador, ambos progenitores tengan el mismo tratamiento, aplicándose a ambos el mismo régimen.

Respecto de las vacaciones escolares se estima adecuado seguir el calendario vacacional de la Consellería, para evitar confusiones con días que no correspondan a vacaciones (fines de semana etc.), según alega el progenitor, debiendo ser rechazado el recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- El Sr. Arturo se opone al pronunciamiento judicial que estableció la pensión alimenticia que se estableció a su cargo, con base en la existencia de una notable diferencia entre los ingresos percibidos por el actor y los percibidos por la demandada. En este punto y dado que continua vigente, básicamente, el mismo régimen de custodia y visitas que venia rigiendo (solo se añade una tarde cada dos semanas, sin pernocta) debe mantenerse la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, atendida la especialidad de la materia que nos ocupa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arturo y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Torrent en fecha 4 de octubre de 2010 , en autos 944/2008, desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por el primero y estimando parcialmente la reconvención planteada por la segunda, revocando lo dispuesto en la mencionada sentencia respecto del régimen de guardia y custodia del hijo menor, quedando vigente el régimen de custodia materna y el regimen de visitas de fines de semana y vacaciones establecido en el convenio regulador, y concretando que la visita intersemanal en favor del progenitor será los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que se reintegrará al centro escolar, día que no será acumulable a la estancia de fin de semana que corresponda al progenitor. En la semana en la que no corresponda al padre tener al menor en el fin de semana, tendrá al hijo en su compañía el viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que lo reintegrará al domicilio materno. Los progenitores tendrán derecho de estancia con el hijo en uno de cada dos cumpleaños del menor, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años impares y al padre en los pares, con el horario indicado en el convenio regulador. El padre y la madre tendrán derecho a estancia con el hijo, respectivamente, el día del padre y el día de la madre, con independencia de a quién corresponda estar con el menor según el régimen ordinario de estancias y visitas, en el horario indicado en el convenio regulador.

No hacemos hace imposición de costas procesales respecto de las causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 18-7-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe