Sentencia Civil Nº 553/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 60/2011 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID 00553/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000928 /2011

RECURSO DE APELACION 60 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 517 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

De: Cornelio , Evaristo , Rafaela

Procurador: ELENA PUIG TUREGANO, LUÍS MARÍA CARRERAS DE EGAÑA, LUÍS MARÍA CARRERAS DE EGAÑA

Contra: Zaida , Hugo

Procurador: BEATRIZ RUANO CASANOVA

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZALVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 553/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZALVEZ VICENTE

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 517/03 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apeladas, Dª Zaida y D. Hugo , representados por la Procuradora Dª BEATRIZ RUANO CASANOVA, de otra, como demandados-apelantes, D. Evaristo y Dª Rafaela , representados por el Procurador D. LUÍS MARÍA CARRERAS DE EGAÑA, y de otra, como demandado-apelante, D. Cornelio , representado por la Procuradora Dª ELENA PUIG TUREGANO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª PILAR GONZALVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO la demanda planteada por DOÑA Zaida Y DON Hugo representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Ruano Casanova contra DON Evaristo Y DOÑA Rafaela , representados por el Procurador de los Tribunales don Luis Maria Carreras de Egaña y DON Cornelio representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Elena Puig Turegano, CONDENO a los expresados demandados a devolver el elemento común, espacio bajo-cubierta, a su estado originario, realizando cuantas obras sean necesarias, y a su costa, para reponer la situación del inmueble al estado anterior a las obras realizadas y PROHIBIENDO a los demandados hacer uso de dicho espacio para aprovechamiento de sus vivienda y en beneficio personal, imponéndole las costas procesales causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por los demandados D. Cornelio , D. Evaristo y Dª Rafaela , que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .-

1º.- La demanda planteada por la representación procesal de Doña Zaida y D. Hugo contra D. Evaristo y Doña Rafaela , promotores y propietarios del piso NUM000 , y D. Cornelio , propietario del piso NUM001 , sitos en la C/ DIRECCION000 n. NUM002 de Madrid, tiene por objeto la demolicición de las obras inconsentidas por la comunidad con apropiación indebida de elementos comunes de los dos pisos áticos, en concreto del espacio bajo cubierta aprovechando esta zona para su uso particular, convirtiéndose la vivienda en un dúplex, por lo que solicitan se les condene a devolver el elemento común, espacio bajo cubierta, a la Comunidad de Propietarios, dueña del mismo, a realizar cuantas obras sean necesarias y a su costa para reponer la situación del inmueble a su estado originario, se prohíba a los demandados hacer uso de ese espacio para aprovechamiento de sus viviendas, y la condena en costas.

2º.- Los demandados D. Evaristo y Doña Rafaela , se opusieron a la demanda, alegando que aun cuando la zona bajo cubierta del edificio es un elemento común es de uso privativo de los propietarios de los pisos áticos, por ser los únicos que pueden acceder a la zona, por lo que no existe razón alguna para privarles de su uso, alegando tener cerrado el hueco abierto antes de la interposición de la demanda. El demandado D. Cornelio no contestó a la demanda.

3º.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta condenando a los demandados a todos los pedimentos solicitados por la parte actora debiendo devolver el elemento común espacio bajo cubierta a su estado originario, realizando a su costa cuantas obras sean necesarias, y prohibiéndoles hacer uso de dicho espacio para aprovechamiento de sus viviendas, con expresa imposición de costas.

La sentencia considera, en síntesis que la zona bajo cubierta del edificio tiene carácter común conforme al art. 396 del Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal, hecho aceptado por las partes, y como se desprende de la documental obrante, y que sin autorización unánime de la Junta de la Comunidad no puede ser usado ni utilizada en exclusiva por ningún propietario. Que resulta acreditado que la alteración del elemento citado se ha realizado sin autorización de la Comunidad de Propietarios y sin título que lo ampare, sin que exista un abuso de derecho en la acción entablada.

4º.- El recurso planteado por la representación procesal de los demandados D. Evaristo y Doña Rafaela , alega en primer lugar el carácter de elemento privativo de la planta alta de los pisos áticos, mal denominada bajo cubierta, y que incluso si se tratará de un elemento común, el derecho de los propietarios de los pisos áticos a utilizar dicha segunda planta; en su segunda alegación considera que existe un abuso de derecho y ejercicio antisocial por parte de la actora; tercero se manifiesta que siguen cerrados e inutilizadas las plantas altas; la cuarta alegación está referida a las causas por las que no se allanaron a la demanda; la quinta alegación recurre el fallo en cuanto a la imposición de costas. Termina con el suplico de que se dicte sentencia que revoque la apelada y desestime totalmente la demanda condenando a los actores al pago de las costas de ambas instancias. Al recurso se opone la contraparte.

5º.- Por la representación procesal de D. Cornelio se interpone recurso de apelación realizando alegaciones en primer lugar sobre la prohibición de hacer uso del espacio bajo cubierta para aprovechamiento de sus viviendas oponiéndose al mismo, y en segundo lugar hace referencia al incidente de nulidad de actuaciones que da por reproducido, termina solicitando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se acuerde revocar íntegramente la sentencia, desestimando en su totalidad la demanda e imponiendo a la contraparte las costas procesales causadas en la sentencia apelada. La parte apelada formula su oposición al recurso.

SEGUNDO .-

1º.- En cuanto el recurso presentado por la representación procesal de D. Evaristo y Doña Rafaela , interesando que se revoque íntegramente la sentencia y se condene a los actores al pago de las costas de la primera instancia, incluido el informe del perito judicial, sin hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes, en base a las alegaciones que a continuación se exponen y abordan:

1)- Sobre el carácter de elemento privativo de la planta alta de los pisos áticos, que considera mal denominados bajo cubierta, y en, todo caso, incluso para el supuesto de que se tratará de un elemento común, del derecho de los propietarios de dichos pisos áticos a utilizar dicha segunda planta. La parte recurrente manifiesta que la segunda planta se construyó desde el principio y al mismo tiempo que el resto del edificio por lo que es un elemento privativo, y que no es un elemento común, y que no reconocieron su carácter común como dice la sentencia, y solo subsidiariamente para el hipotético caso de que se considerará un elemento común consideran que su uso les correspondería a las viviendas del ático, por ser las únicas con acceso a ellas, ya que por su propio destino su única utilización es para los propietarios de los áticos.

La Juez de instancia con claridad expone que " determinados elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal pueden ser considerados como elementos privativos o puede autorizarse su uso privativo si así se dispuso en el titulo constitutivo "....." Pero ese uso privativo como no viene atribuido originariamente a dichos propietarios, debe de ser autorizado, por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, que en este caso no existe "

Esta Sala, considera probado que el "espacio bajo cubierta" del edificio, como debe de ser llamado, se construyó desde el principio y al mismo tiempo que la totalidad del resto del edificio, ya que es necesario para que existan los tejados y la cubierta del edificio, pero como bien se deduce del documento n.º 10 aportado con la demanda certificado expedido por D. Evelio y de las declaraciones del testigo representante legal de JOEMI S.L. se modificó el proyecto inicial y se pusieron vigas de hierro para dejar un espacio diáfano, con la clara finalidad de añadirlo en su momento a los áticos, por ese motivo no figuran en la escritura de obra Nueva y División de Propiedad Horizontal, ni figuran solicitadas en la Licencia Municipal de Primera Ocupación, pero estaban preparadas estructuralmente para ser utilizadas por los propietarios de los áticos, por ello se hizo publicidad para su venta como ático-dúplex, el propio demandado y también apelante, en su interrogatorio reconoció que solo le transmitían el apartamento como aparecía descrito en su título de propiedad pero que la obra estaba hecha y se había abierto el hueco y creado una zona habitable. Y como así lo afirma el Arquitecto Superior que intervino en su construcción, por orden del Promotor, dispuso que se cerrara e inutilizara, para evitar problemas entre los copropietarios.

El carácter común del espacio bajo cubierta viene establecido por lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , que define el concepto de elemento común, y realiza una enumeración de los mismos que no pretende ser completa, y la Ley de Propiedad Horizontal que con carácter imperativo rige en lo relativo al "régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes y a los derechos y obligaciones reciprocas de los comuneros", siendo de aplicación los artículos 7 , 11 , 16.1 de la Ley 49/1096, de 21 de julio y el 17 de la Ley 8/1999 de 6 de abril .

Determinado su carácter común y en relación al uso de los mismos no habiéndose previsto en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal es necesario que lo autorice de modo unánime la comunidad de propietarios, ya que el citado art. 394 del Código Civil y art. 7 de la LPH facultan a cada participe para servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique a la comunidad. En el presente caso los adquirentes de los áticos, considerando que dicha planta les pertenecía, tanto por la estructura de la construcción, como por el hecho de que su utilización o aprovechamiento solo y exclusivamente puede ser hecha por ellos, sin que ello afecte a los demás y copropietarios comunicaron ambas plantas, convirtiendo en dúplex sus simples áticos, con rompimiento de tabiqueros, solados, modificación de instalaciones, apertura de ventanas, escalera de acceso, etc., y si bien es cierto que cerraron el paso o comunicación entre ambas plantas ante la presión de la Comunidad, lo hicieron provisionalmente, sin renunciar a la posibilidad del uso exclusivo. Por lo que se comparte, sin reserva alguna, la decisión de la Juzgadora de instancia, fundada en la necesidad de exigir en todo caso, salvo que resulte del título de constitución, autorización de la Comunidad en todo cuanto puede afectar a los elemento que se consideran comunes. Por lo que se desestima el motivo del recurso.

2)- Como segundo motivo se alega que la parte contraria ha promovido este pleito con manifiesta temeridad y mala fe y pretendido abusar de su derecho con ejercicio antisocial del mismo, motivo que carece del más mínimo fundamento jurídico, toda vez que como ha quedado demostrado y así resulta de la sentencia recurrida la falta de la base fáctica que jurídicamente configura uno de las referidas actuaciones, desde el momento que la sentencia, estimando íntegramente la pretensión objeto de las demanda viene a declarar que los propios demandados, hoy recurrente han realizado una alteración de un elemento común sin título para ello, sin hacerlo constar en la solicitud de la Licencia Municipal, sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, y sin pagar por el porcentaje en que se incrementa su propiedad. No puede considerarse que exista un abuso de derecho ni una actitud antisocial en la demanda presentada para el ejercicio de la acción declarativa entablada, dado que en todo caso, más bien parece todo lo contrario cuando los demandados pretendían un aprovechamiento del espacio bajo cubierta solo para ellos sin haber solicitado la oportuna autorización a la Comunidad de Propietarios. Criterio de la sentencia que esta Sala comparte desestimando el motivo del recurso.

3)- En tercer, cuarto y quinto lugar se impugna la sentencia por el hecho de que se condene a sus representados a reponer el elemento común a su primitivo estado y prohibirles el uso de dicho espacio cuando ha quedado probado que en julio de 1999, por falta de licencia municipal y para evitar quejas de algunos vecinos, inutilizaron y cerraron la planta alta de los dos áticos y que hasta la fecha se mantiene, alegación que no se puede estimar, habida cuenta que los fundamentos anteriores, por un lado sólo consta en autos que el paso de acceso a la referida planta se cerró, pero la estancia que fue en parte en sala de estar y otra parte en instalación de un determinado servicio no consta en autos que haya sido repuesta al estado en que se encontraba con anterioridad a la referida apertura y, de otro, porque la prohibición del uso sobre de dicha zona no supone una condena de futuro, sino pura y simplemente declarar la inexistencia de un derecho que se venía ostentando, por lo que los motivos deben de ser desestimados.

4)- El ultimo motivo relativo a la condena en costas de la sentencia de primera instancia, debe de ser desestimado, habiéndose aplicado el principio del vencimiento, sin que concurran en autos serias dudas de hecho o de derecho para su imposición, ni la haya acreditado el recurrente.

Por todo lo expuesto se debe de desestimar el recurso presentado por los demandador recurrentes D. Evaristo y Doña Rafaela .

2º.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de Don Cornelio , se estima conveniente invertir el orden de los motivos en que se funda: a) Prohibición a los demandados de hacer uso del espacio cubierta para aprovechamiento de sus viviendas y en beneficio personal, imponiéndole las costas procesales b) Omisión de acontecimiento procesales relevantes respecto al incidente de nulidad y no reconocimiento ajeneidad a la obra realizada

Los motivos que integran el apartado b) consisten en cuatro puntos: nulidad de actuaciones, no reconocimiento de la ajeneidad de la obra realizada, improcedencia de la obligación de restituir la zona, que en todo caso le corresponde al otro demandado y abuso de derecho por parte de la actora, que seguidamente se abordan:

1.1)- Solicita el recurrente que este Tribunal declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de contestación de la demanda, toda vez que, al no haber recibido el recurrente copia de la demanda interpuesta se omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 166 de la Ley Procesal Civil , lo cual ha impedido al Sr. Cornelio tener noticia del proceso al que había sido llamado, contestar a la demanda, ser declarado en rebeldía, imposibilidad de comparecer en defensa de sus intereses, no proponer prueba, lo que determina la nulidad de actuaciones según previene al art. 229 de dicha ley . Esta cuestión que quedó resuelta de manera definitiva en la instancia ya que la propia parte no solicita la nulidad en el suplico del recurso, debiendo de ser desestimado el motivo.

1.2)- Alega que se ha de estimar el no reconocimiento de la ajeneidad de la obra realizada, por haber sido recibido la propiedad de su ático con el espacio abierto bajo cubierta, habiéndolo adquirido de buena fe, por lo no que se le puede obligar a restituirlo a su estado anterior. Es cierto que la transformación de simple ático a "dúplex" no ha sido obra suya, y así resulta acreditado en autos, pero no lo es menos que por haber adquirido la propiedad del ático queda subrogado en la titularidad de ese derecho cuyo objeto o contenido no es el aparente, sino en que realmente resulta concretado en el titulo de su constitución, ya que de conformidad con los principios que informan nuestro ordenamiento: "no pueden adquirirse bienes de quien no es su dueño" ni " nadie puede transferir a otro más derecho del que él mismo tenga ", y se da la circunstancia de que el titulo de constitución se limita simplemente a la descripción del simple ático, no al dúplex en que se transformó mediante su ampliación en vertical añadiéndole el referida espacio bajo cubierta, elemento común del edificio, lo que le obliga no solo a devolverlo a la Comunidad, sino también a la realizar las obras necesarias para su reposición al estado en que se encontraba con anterioridad a dicho cambio, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponde contra quien le vendió la finca como dúplex.

1.3)- No puede obligársele a restituir la zona ni a realizar la restitución a la que se le condena en la sentencia de instancia juntamente con los otro demandados. Alegación que debe considerarse desestimada por lo dicho en el apartado anterior.

1.4)- Se alega finalmente abuso de derecho por parte de la actora. Motivación que no se comparte por la serie de razones expuestas sobre el mismo motivo alegado en el otro recurso de apelación, que se dan por reproducidas, añadiendo solamente que respeto del codemandado Sr. Cornelio , este Tribunal no ha dudado en ningún momento de su buena fe a la vista de su interrogatorio.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO . -

La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a los apelantes en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal , al no concurrir graves dudas de hecho o de derecho, que presente caso no se da.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Evaristo y su esposa Doña Rafaela , y de Don Cornelio , frente a Doña Zaida y D. Hugo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2010 , en el juicio ordinario seguido ante dicho Juzgado bajo el numero 517/2003, con imposición a cada uno de los recurrente de las costas causadas por su recurso.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a