Sentencia Civil Nº 553/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 775/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00553/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 775/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a seis de septiembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 2105/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Luis Andrés , representado por la Procuradora Sra. Guirao Lavela y defendido por la Letrada Sra. Jiménez Trigueros, y como demandada y ahora apelante Dª. Elisa , representada por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Pallarés López. La Sra. Elisa también presentó demanda de divorcio, que se registró con el número 2147/12 y se acumuló a la anterior. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 27 de marzo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DON Luis Andrés contra DOÑA Elisa , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día seis de noviembre de 1993 en Valdepeñas (Ciudad Real), acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas:

1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie. El préstamo hipotecario será abonado por mitad.

3º- La patria potestad será compartida. El hijo menor quedará bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose a favor del otro cónyuge las visitas y estancia que el niño acuerde con su padre.

4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los día uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de abril de 2013); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

5º- El esposo pagará a la demandada una pensión compensatoria de 250 euros durante tres años, transcurridos los cuales quedará automáticamente extinguida. Dicha cantidad será abonada con efectos desde la presentación de la demanda inicial."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Elisa , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 775/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de julio de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis Andrés plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Elisa , solicitando también la adopción de medidas definitivas, entre ellas que se atribuyera a la esposa la guarda y custodia del hijo menor, visitas a acordar entre padre e hijo, el uso al hijo y madre del domicilio familiar, una pensión de alimentos para el hijo de 350 € al mes y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 250 € mensuales durante dos años.

También Dª. Elisa presenta demanda de divorcio, pidiendo como medidas complementarias que los alimentos a favor del hijo se fijaran en 500 € mensuales y la pensión compensatoria fuera de 400 € mensuales durante cinco años, así como un concreto régimen de visitas y comunicaciones entre el padre e hijo.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes y se fijan como medidas, aparte de las aceptadas por las partes, que los alimentos del hijo a cargo del padre fueran de 400 € mensuales, que la pensión compensatoria a favor de la madre fuera de 250 € mensuales durante tres años y que las estancias y comunicaciones del padre e hijo fueran determinadas libremente entre los progenitores.

Contra dichas medidas recurre en apelación la Sra. Elisa , quien entiende que las cantidades fijadas como pensiones son insuficientes, atendiendo a las necesidades del hijo y a la falta de recursos de la madre, por lo que debe elevarse a 500 € al mes sus alimentos, y que también debe elevarse la cuantía de la pensión compensatoria a 400 € al mes y extenderse a cinco años, ante la falta de trabajo de la madre y las dificultades del mercado laboral por su edad y escasa preparación. De otro lado, entiende que le menor tiene una edad (14 años) que no le capacita para tomar las decisiones en esta materia, y el padre se está desentendiendo de sus obligaciones, teniendo la madre que asumirlas en exclusiva.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponiéndose el mismo el Ministerio Fiscal y el Sr. Luis Andrés , pidiendo la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- De la cuantía de las pensiones

Considera la apelante que debe elevarse a 500 € al mes el importe de la pensión de alimentos porque el padre ha tenido durante el año 2011 unos ingresos medios de 2.153 € al mes, en tanto que los de la madre han sido de 940Ž23 € en todo el año, sin que la cantidad establecida (400 €/mes) sea suficiente para atender la totalidad de los conceptos que conlleva la obligación de alimentos, que son de unos 1.000 € para una persona adulta.

El concepto de alimentos de un hijo menor de edad comprende tanto los alimentos en sentido estricto, como la instrucción, vivienda, salud y gastos necesarios, así como los acordes con la situación económica de la familia, debiendo ser atendidos tanto por el padre como por la madre en proporción a sus respectivos patrimonios, siempre teniendo en cuenta las necesidades concretas del alimentista ( arts. 142 , 145 y 146 CC ).

En el presente caso la sentencia ha fijado 400 € mensuales sobre la base de que el padre ingresa la cantidad de 2.537Ž95 € al mes, así como que el hijo queda con la madre en la vivienda familiar. El recurso pone de relieve que la cuantificación de los ingresos del padre es errónea, pues realmente sus ingresos durante el año 2011 han sido de unos 400 € menos cada mes, lo cual no sería un motivo para elevar la cuantía de la pensión de alimentos. Además, señala que la madre apenas tiene ingresos, cuestión que no se menciona en la sentencia para fijar la pensión, y hace referencia a que los gastos medios de una persona adulta son de 1.000 al mes, sin señalar prueba alguna de tal dato, aparte de que estamos ante la fijación de los alimentos de un menor de edad.

A lo anterior se ha de añadir que el padre asume otras cargas, como el pago de una pensión compensatoria durante tres años, el de la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar y que el hijo tiene el uso de la misma, un pago en especie de esa partida de alimentos. No existe en el recurso ningún dato que permita rebatir la cuantificación que hace el Juzgado de los alimentos del hijo, considerando la Sala que es acorde con las posibilidades del padre y las necesidades del hijo.

En cuanto a la pensión compensatoria , pide la apelante que se eleve a 400 € al mes y se extienda a 5 años, aunque no argumenta su pretensión, fuera de la genérica alegación que de se queda corta porque no cubre ni la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que le corresponde. La deuda hipotecaria no es un criterio a tener en cuenta para la fijación de la cuantía o duración de la pensión por desequilibrio, conforme al art. 97 CC , sino una obligación personal de la Sra. Elisa asumida constante el matrimonio.

Atendiendo a la capacidad del obligado a prestarla (ya se ha hecho referencia a las otras obligaciones que tiene que atender), a la edad de la preceptora (51 años), a la duración del matrimonio18 años, dedicación pasada y futura a la familia (un único hijo ya adolescente), a la posibilidades laborales de la esposa (no es ajena al mercado laboral), considera la Sala que resulta ponderada tanto la cuantía como la duración de la pensión de alimentos que se ha establecido en la sentencia que ahora se recurre, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Del régimen de estancias y comunicaciones

Como tercer motivo de recurso señala la apelante que dejar la decisión de las comunicaciones del padre e hijo al libre albedrío del menor no debe mantenerse porque su edad (14 años) no le capacita para ello y el padre se está desentendiendo de sus obligaciones, lo que le impide a ella realizar visitas los fines de semana a sus padres que residen en otra provincia.

En esta materia hay que tener en cuenta que las decisiones que se adopten respecto de los hijos menores de edad deben fijarse tras oírles si tiene más de doce años ( art. 92 CC y Ley de Protección Jurídica del Menor), y en el presente caso el menor está próximo a cumplir los 15, edad en la que esta Sala viene considerando que las comunicaciones entre el progenitor no custodio e hijo se han de consensuar entre ellos, por tener ya la suficiente madurez para poder decidir sobre tales cuestiones.

Cuestión distinta es la que plantea la madre, sobre que el padre está incumpliendo sus obligaciones de relacionarse con el menor, pero ello, de ser cierto, ha de ser objeto de un procedimiento de ejecución de sentencia, pues el padre, como tal, viene obligado a tener consigo al menor y prestarle una asistencia personal y directa como educador ( art. 154.1º CC ). Hay que tener en cuenta que no estamos aquí ventilando los derechos de la madre a ser relevada por el padre en la custodia del hijo, sino el del hijo a relacionarse con su padre, y esa es la que ha sido objeto de pronunciamiento por el Juzgado.

CUARTO.- De las costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de Dª. Elisa , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 2105/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Guirao Lavela, en nombre y representación de D. Luis Andrés , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.