Sentencia CIVIL Nº 553/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 439/2014 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 553/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 439/2014

AUTOS Nº 735/2012

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 735/12 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso C.P. DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. VICENTE VELLIBRE CHICANO y defendido por la Letrada Dña. MONTSERRAT PIJOAN VIDIELLA. Es parte recurrida AQUAGEST ANDALUCIA S.A. que está representado por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA ZEA MONTERO y defendido por el Letrado D. LUIS MERINO ROBLEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de enero de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA CRISTINA ZEA MONTERO, en nombre y representación de AQUAGEST ANDALUCÍA, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , y, en consecuencia, declaro que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 no ha abonado a la actora el consumo de agua que le ha sido suministrado correspondiente a las facturas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y que la la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debe abonar a la actora la cantidad líquida, vencida y exigible de 172.070,18 euros (debiendo descontarse la cantidad de 29.670 euros objeto de condena por auto de 7 de junio de 2013 documentado el 9 de julio de 2013), más los intereses legales y, en su virtud, condeno a la a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al pago a la demandante de la cantidad de 172.070,18 euros (debiendo descontarse la cantidad de 29.670 euros objeto de condena por auto de 7 de junio de 2013 documentado el 9 de julio de 2013), más el pago de los intereses legales correspondientes.

Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 3 de octubre dde 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido una errónea interpretación de los hechos controvertidos, apreciandose una infracción en la valoración de la prueba conjunta, al no tenerse en cuenta el testimonio del Sr. Jose Enrique administrador de la comunidad; infracción del articulo 350 del Código Civil y de las leyes y reglamentos sobre el suelo y el suministro de agua; errónea apreciación de las pruebas practicadas y en concreto del documento nº 11 de la contestación. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Por la representación procesal de la entidad Aquagest Sur, S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se observa que, después de visualizada la Audiencia Previa, los hechos controvertidos que se fijan son los que siguen: 1) Quien debe responder de las fugas de agua ocasionadas por la antigüedad de la red. Quien es el responsable de mantenimiento de la red. 2) Cual es el importe que debía haberse facturado de no haberse producido esas fugas, y 3) De las 12 facturas presentadas solo 3 son de cuantía excesiva.

Estos son los hechos que las partes han querido que fuesen objeto de debate, que son muy distintos a los alegados por la entidad demandada en la contestación de la demanda, en la que se dice que las facturas reclamadas corresponden con el periodo de ejecución de la obra, donde Acuagest ha venido manipulando y conectando de forma arbitraria derivaciones hacia su propio aljibe, realizando obras de presión de la red ejecutada con agua de la propia urbanización y ha utilizado la nueva red de suministro de agua cuya obra ha sido contratada y pagada por la comunidad para el suministro de los abonados.

Por lo tanto el objeto del debate ha sido muy delimitado, y, consecuentemente las pruebas tambien. Por lo tanto el problema queda reducido a si el exceso de cuantía de las facturas ha sido motivado por el mal estado del red de abastecimiento, cosa que implicitamente aparece reconocida por las partes, y en ese caso quien es el responsable de dichas fugas. Apareciendo otro dato importante, que del supuesto consumo excesivo, solo tres facturas son de cuantía excesiva. Pero claro al concretarse el objeto del debate a las fugas, la cuantía excesiva debe ser relativa tambien a esta cuestión (fugas).

Tambien habrá que tener en cuenta que , que la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, que no son otras que las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno que pueda invocarse como infringido, no son susceptibles de ser impugnadas en casación ( Sentencias 6 y 22 marzo , 19 y 26 mayo y 11 y 30 octubre 2000 , entre otras), por lo que su apreciación es función soberana del juzgador de instancia ( Sentencias 12 noviembre 1996 , 8 mayo 1998 , 7 febrero 2000 , 13 julio 2001 ), que debe ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando la arbitrariedad. En el caso de autos se plantea por la parte recurrente error en la valoración de la prueba al no considerar el testimonio del testigo Don. Jose Enrique . Este testigo era el Administrador de la Comunidad, y a su vez, marido de la Letrada de la parte demandada. Y puso de manifiesto que actualmente Acuagest hizo una red de abastecimiento de agua que es la que se viene utilizando. Que existía una red antigua de abastecimiento de agua que mantenía y reparaba la comunidad de propietarios. Aclaró que el Ayuntamiento ha recepcionado las calles, y, entiende, que bajo las calles está la red, luego la titularidad corresponde al Ayuntamiento. Que Acuagest no ha individualizado las casas.

Pues bien sobre la primera cuestión es claro que debemos distinguir entre la antigua red de abastecimiento, que todos reconocen que era propiedad de la comunidad, y cuyo mantenimiento pertenece a la misma, y la nueva red de saneamiento realizada mediante un contrato entre la Comunidad de Propietarios y Acuagest.

Con carácter previo y, como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 12 de diciembre de : 'Los arts. 7 y 114 LS de 12 de mayo 195ó ( RCL 1956, 773, 867) , hoy artículos 83 y 120 del Texto Refundido sobre régimen del Suelo y Ordenación urbanas aprobado por Real Decreto 134/197 de 9 de abril ( RCL 1976, 1192) , desarrollados por los artículos 4 º a 7 del Reglamento 3288/1978, de 25 agosto 1978 ( RCL 1979, 319) de Gestión Urbanística constituyen base normativa inequívoca para afirmar que es necesario que los propietarios de los terrenos ofrezcan la cesión de las obras urbanizadas en debidas condiciones y que la autoridad municipal, previa comprobación de las mismas, las acepte mediante un acto expreso de recepción definitiva, el cual produce la consecuencia de que se traspase a la entidad local la obligación de su mantenimiento y conservación que hasta entonces pesaba sobre los propietarios. La completa y perfecta ejecución de las obras de urbanización, así como su conservación en las debidas condiciones hasta su entrega a la Administración, son obligaciones a cargo del particular promotor de las mismas por expresa disposición legal. Así el artículo ó7 del Reglamento de Gestión Urbanística a sensu contrario:«La Conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos serán de cargo de la Administración actuante, una vez que se haya efectuado la cesión de aquéllas». En este sentido existe una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo del que son ejemplo las Sentencias de 14 de junio de 1997 ( RJ 1997, 5042) , 3ª, 21 de noviembre de 1989 ( RJ 1989 , 8346) , 17 de febrero de 1980 ( RJ 1986 , 1593) , 22 de octubre de 1982 ( RJ 1982, 6422) que establece la obligación de la promotora no solo de ejecutar la urbanización sino de conservar y mantener la misma mientras no sea recibida por el Ayuntamiento. Expresamente declara la Sentencia de TS 3ª sec. 4ª, S 28-09-1987 ( RJ 1987, 8264) la obligación del promotor en el caso de inejecuciones iniciales. Y así consta en la documental obrante en las actuaciones (folio 245) certificación del Ayuntamiento de Marbella de fecha 26 de julio de 2013, donde se hace constar queactualmente no se tiene constancia en esta Delegación de Urbanismo de la presentación de la Certificación Fin de obras de Urbanización y solicitud del inicio del expediente de Recepción de Obras de Urbanización; por tanto, no se encuentran recibidas por parte del Ayuntamiento ninguna de las redes de servicios urbanos existentes en el ámbito de referencia. Por otra lado, se informa que consultados ambos Proyecto de Urbanización referidos anteriormente, la red de agua prevista en ambos documentos discurre por viales y zonas verdes públicas, con excepción de un pequeño tramo entre las antiguas parcelas .....Concluyendo el citado documento poniendo de manifiesto quelas obras de urbanización no han sido recibidas por este Ayuntamiento, y a tenor del Articulo 3.3.3 Apart A de las Normativa de este Plan General, dice : ' En urbanizaciones no recepcionadas, correrá a cuenta de sus propietarios la conservación de las calzadas, aceras, redes de distribución y servicio, del alumbrado y de los restantes elementos que configuren la urbanización', luego a tenor de lo dicho, la conservación y mantenimiento recae sobre los propietarios de esta urbanización'

D. Celso , gerente de urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, depuso como testigo, como diligencia final, y puso de manifiesto que, fueron cedidos los viales de la urbanización al Ayuntamiento en fecha 15 de enero de 1990, ratificado en escritura pública, el dia 22 de febrero de 1990, aclarando que las cesiones de viales y zonas verdes son cesiones obligatorias, pero no se cedió la red de suministro de agua, ya que el resto de redes de aguas, alcantarillado y gas, vienen en el concepto de obras de urbanización, y esta urbanización no está recepcionada. Añadiendo que a la fecha de hoy ( diligencia final) esta urbanización no está recepcionada, y por lo tanto la red de abastecimientio de agua no es del Ayuntamiento de Marbella, considerando que la concesionaria no tiene la obligación del mantenimiento de la red, porque no es de titularidad municipal. Que participó en la redacción del convenio del año 2009, y que la Urbanización DIRECCION000 , consta en el Anexo VIII, como urbanización de futuro, que no ha sido recepcionada por el Ayuntamiento.

Como documento nº 14, consta un documento de ejecución de obras firmado entre las entidades Acuagest y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en el que en el primer exponendo se pone de manifiesto que la red de distribución domiciliaria de agua potable es propiedad de la comunidad, y que desea sustituirla para adecuarla a la legislación vigente. Y de acuerdo con el citado contrato la comunidad de propietarios pacta con la citada entidad la creación de una nueva red de abastecimiento pagada por ella.

De la documentación obrante en las actuaciones, se observa que en una carta fechada el 3 de agosto de 2011, la Comunidad de Propietarios pone en conocimiento de la entidad Acuagest, que la citada comunidad ha puesto en funcionamiento la nueva red de agua contratada con la citada entidad. Y en otra carta de fecha 8 de julio de 2011, la Comunidad de Propietarios muestra su disconformidad por el incremento del consumo que viene determinado como consecuencia de las perdidas provocadas por la rotura de la instalación durante el periodo que han estado realizando las obras en la red.

Luego, aparte del debate suscitado sobre la titularidad de la red, el problema fundamental viene determinado por las reglas de la carga de la prueba previstas en el articulo 217 de la LEC . Y, corresponde a la parte demandada, acreditar que las supuestas fugas han sido o bien en la tuberia nueva, cuya responsabilidad sería de Acuagest, en virtud del contrato de obra, y de la garantía del mismo, o bien que lo han sido en la tubería antigua, responsabilidad de la comunidad, y por un hecho ajeno, cual sería como consecuencia de la obra de la tubería nueva, cosa que no se ha producido.

Constando, según la parte demandada, que ambas tuberías la nueva y la vieja van juntas, o sea por debajo de los viales públicos y admite la responsabilidad y titularidad de la misma, y , en cambio la nueva por el mero hecho de ir debajo del citado vial, es de titularidad del Ayuntamiento.

Por todo lo expuesto la parte actora ha acreditado su pretensión, y la parte demandada no ha acreditado de forma fehaciente los hechos obstativos alegados, por lo que, a tenor del articulo citado, si despues de practicada la prueba existieran dudas sobre la pretensión alegada, esta deberá ser desestimada.

TERCERO :Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en la segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.