Sentencia CIVIL Nº 553/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 682/2015 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES N.º 246/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 682/2015
SENTENCIA N.º 553/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 6 de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MENORES N.º 246/2014, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS
DE MÁLAGA, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Mónica , representada
en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendida por la Letrada Doña Marta
Vázquez Trujillo, contra Don Conrado , representado en el recurso por la Procuradora Doña Eva Bueno
Díaz y defendido por el Letrado Don Claudio Buenestado García; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2015 , en el Juicio de Menores N.º 246/2014, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de Doña Mónica , frente a Don Conrado debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a Doña Mónica , pero ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad. Este ejercicio conjunto su0pone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica'o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

2.- En concepto de alimentos en favor de los hijos menores, Don Conrado , abonará a Doña Mónica por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros), cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria que designe la parte actora, siendo actualizada esta suma con arreglo al Indice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

Así mismo deberá abonar el 50% de los libros, material escolar, matrícula y uniforme, actividades lúdicas, deportivas y formativas no cubiertos. Los gastos médicos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, en todos los casos previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

3.- Como régimen de visitas para Don Conrado se establece el siguiente, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores: Fines de semana altemos desde el viernes a la salida del colegio, o en caso de no haber clase, desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas del domingo, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Vacaciones de verano.- la mitad de las vacaciones de verano de los meses de julio y agosto por quincenas alternas, siendo la entrega y recogida en el domicilio materno a las 12.00 horas del día que corresponda.

Vacaciones de Navidad en dos periodos: el primero, desde las 17.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12.00 horas del día 31 de diciembre; el segundo periodo, desde las 12.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17.00 horas del día que ponga fin a las vacaciones escolares.

Vacaciones de semana blanca y Semana Santa en dos periodos: el primero, desde el primer viernes a las 17.00 horas hasta el miércoles a las 12.00 horas; el segundo, desde el miércoles a las 12.00 horas hasta el último domingo a las 17.00 horas.

A falta de acuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los años impares y el padre los años pares. En todos los casos la entrega y recobida se hará en el domicilio materno por el padre o por una persona de confianza designada por el mismo.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia definitiva dictada en la primera instancia es combatida en apelación por la representación procesal de la parte actora, argumentando en su contra que la Juzgadora a quo ha errado en la valoración de la prueba a la hora de cuantificar la pensión alimenticia que el demandado, Don Conrado , debe abonar, en cuanto que progenitor no custodio, en favor de los dos hijos menores de edad nacidos de la relación convivencial mantenida entre el mismo y la demandante Doña Mónica , habida cuenta que no ha considerado, en su determinación, que el obligado regentaba una marisquería hasta poco antes de la vista, así como que no ha tenido en cuenta la necesidad habitacional de los hijos, con lo que ha resultado vulnerado el artículo 142 del Código Civil ; aduciendo, igualmente, y en cuanto al pronunciamiento que deniega atribuir el uso del domicilio familiar a los menores y, lógicamente a la madre, en cuanto que progenitora custodia de los mismos, que la Juzgadora a quo , ha infringido, por inaplicación, el artículo 96.1 del código Civil , suplicando que por el Tribunal de alzada se revoque en parte la Sentencia a fin de que se acuerde atribuir a los menores y a la madre custodia, el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y a fin de que se fije la cuantía alimenticia, frente a la suma de 450 euros mensuales que la Sentencia dispone en favor de ambos hijos, en la suma de 1.000 euros mensuales en favor de los dos o en la que estime adecuada el Tribunal de alzada; pretensiones revocatorias a las que se opone el demandado, a la sazón parte apelada, que interesa la confirmación de la Sentencia en cuanto a los pronunciamientos objeto del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Planteados en la forma expuesta en el anterior Fundamento de Derecho los términos del debate de esta alzada, hemos de adentrarnos en el examen de la pretensión revocatoria articulada sobre la cuantificación del derecho alimenticio que debe satisfacer el Señor Conrado en favor de sus dos menores hijos, siendo de señalar a la parte apelante que desde la óptica en que se ha planteado el motivo de apelación en relación con el pronunciamiento en cuestión, esto es, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juzgadora a quo, el recurso deviene inacogible pues, en numerosas ocasiones se han venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión relativa a la valoración de la prueba como motivo sustentador de un recurso de apelación, manteniendo que, en principio debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho y conforme al resultado probatorio que ofrecen los distintos medios practicados en el procedimiento, por cuanto que, por más que en otra cosa se empeñe la parte apelante en loable esfuerzo defensivo de sus intereses, lo cierto y verdad es que los ingresos acreditados del obligado, son los que obtiene por el trabajo que presta en los servicios de mantenimiento municipales del Ayuntamiento de Cártama, actividad laboral por la que percibe un promedio de 1.000 euros mensuales, como con acierto razona la Juzgadora a quo; ingresos que son los que resultan de las nóminas aportadas, habiendo quedado acreditado que el negocio de restauración a que alude la recurrente, ya no es regentado por el Señor Conrado , como se colige de la documental aportada, y del interrogatorio de parte, medios que acreditan que el negocio en cuestión, hubo de ser traspasado, y vendidas la participaciones de la empresa Andaluza de Pura Cepa S.L, en Escritura otorgada en 31 de julio de 2014, ello ante la imposibilidad de asumir el Señor Conrado las pérdidas del negocio, por lo que esta Sala estima, que consideradas las necesidades de los hijos menores, que son las propias y habituales, pues no otra cosa se ha acreditado, y los ingresos del obligado, la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia de 450 euros mensuales, esto es, 225 euros en favor de cada hijo, se ha establecido en atención a las circunstancias concurrentes y a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de los hijos alimentistas, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de la parte apelante y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto del recurso.



TERCERO.- También recurre la parte demandante, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que deniega la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la misma y de los hijos menores nacidos de la relación convivencial mantenida con el demandado, aduciendo que tal pronunciamiento infringe, por inaplicación el artículo 96.1 del Código Civil y el artículo 142 del mismo texto legal , en la medida que la necesidad de morada de los hijos menores forma parte del derecho de alimentos en sentido amplio y en el caso que nos ocupa, tal necesidad debe satisfacerse, porque así lo dispone el artículo 96.1 del Código Civil , mediante la atribución del uso del domicilio familiar en favor de los hijos menores, que es el interés a proteger y, lógicamente, debe atribuirse el uso en favor de ella, en cuanto que progenitora custodia de los menores.

Pues bien, el motivo de apelación que nos ocupa sobre la base de infracción del artículo 96.1 del Código Civil , por inaplicación del precepto, no puede conducir al Fallo de alzada pretendido por la recurrente, por cuanto que refiriéndose la cuestión litigiosa al uso de vivienda familiar de pareja extramatrimonial, la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación por analogía legis del artículo 96.1 del Código Civil , lo cual, si bien no excluye, conforme a jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, la analogía iuris, en el caso que nos ocupa, por las razones que expondremos a continuación, la Sentencia apelada, ha de ser confirmada en el sentido de no proceder atribuir el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar en favor de la recurrente y de los menores hijos comunes. Ya hemos expresado que la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo tiene declarado que no cabe aplicar, por analogía, a las parejas de hecho, las normas del Código Civil relativas al matrimonio y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2011 , en la que se hace cita de las Sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 27 de marzo de 2008, lo que no excluye, en palabras del Tribunal Supremo , acudir a la analogía iuris como mecanismo de obtención y aplicación de los principios generales de derecho; analogía iuris que parte de un conjunto de hechos de los que extrae, por inducción su principio inspirador y lo aplica al caso no regulado; de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005 , antes citada, se colige que aunque no podemos aplicar por analogía al caso el artículo 96.1 del Código Civil , que dispone que en supuestos de separación o divorcio el domicilio que hubiese constituido el habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que queda con la custodia de los hijos, sí podemos estimar aplicable un principio general del derecho que en el caso sería el del interés prioritario de los menores hijos de ambos litigantes, lo cual, nos llevaría, a atribuir el uso del domicilio familiar en favor de los hijos menores y de la madre, bajo cuya custodia han quedado los mismos; pero el problema que se nos plantea es que el propio Tribunal Supremo, sin perder de vista que el interés que se protege, no es el de la propiedad del inmueble, ni el de los progenitores, sino el de los hijos, ha introducido excepciones al uso de la vivienda familiar en favor de los hijos menores, cual sería la existencia de un acuerdo entre los progenitores, el carácter no familiar de la vivienda o que el hijo o hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación (S.S.T.S 16 de junio de 2014 y 22 de julio de 2015); doctrina jurisprudencial esta que aplicada al caso de autos, permite rechazar el motivo de apelación, como ya hemos adelantado anteriormente, en primer lugar porque como bien afirma la Juzgadora a quo , ambos litigantes, en 4 de junio de 2014, otorgaron Escritura Pública ante el Notario Don Antonio Jesús Laínez Casado, que consta aportada a los autos, en virtud de la cual adoptaban una serie de acuerdos económicos relativos a la extinción de pareja estable, haciéndose constar en dicha Escritura como domicilio del Señor Conrado , el de calle DIRECCION000 n.º NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 , de Cártama, y como domicilio de la Señora Mónica , el de Calle DIRECCION001 NUM003 , NUM004 , también de la localidad de Cártama, y en dicha Escritura, en ningún momento, se dispuso la atribución del uso y disfrute de la que fuese vivienda familiar en favor de la misma e hijos, comprometiéndose incluso, la Señora Mónica a abandonarla; pacto documentado en Escritura Pública que no obstante no haber sido homologada judicialmente, fue llevado a cabo por los otorgantes, que dieron cabal cumplimiento a lo convenido en la referida Escritura Pública, lo que evidencia cual era la voluntad clara de los mismos en orden al uso de la vivienda familiar, buena prueba de lo cual es que la Señora Mónica , en la demanda rectora de esta litis, no dedujo pretensión alguna de atribución del domicilio familiar en su favor y en el de sus hijos, solicitud que dedujo en el acto de la vista, lo cual, si bien no impediría al órgano sentenciador resolver sobre tal solicitud toda vez que al afectar la medida a hijos menores de edad, concurren connotaciones de orden público estando en consecuencia atenuado el principio dispositivo, sí permite concluir que la voluntad de las partes, en virtud del acuerdo que alcanzaron en la Escritura Pública referida, era la de no hacer atribución del uso del domicilio familiar en favor de la Señora Mónica y de los hijos comunes; siendo incierto que los hoy litigantes, no obstante lo convenido en la Escritura Pública, continuasen, como afirma la recurrente, conviviendo en el domicilio familiar, pues, como resulta del oficio del Colegio de Abogados de Málaga, obrante al folio 9 de los autos, comunicando designación de abogado de oficio, como domicilio de Doña Mónica , consta el de DIRECCION001 n.º NUM003 de Cártama- Estación, oficio este que está fechado en 22 de octubre de 2014, es decir en fecha posterior a la de la Escritura Pública; igualmente del atestado obrante a los folios 170 y siguientes de los autos, levantado el día 3 de marzo de 2015, se colige que el domicilio de Doña Mónica es el de DIRECCION001 n.º NUM003 , piso NUM004 , lo cual acredita que, pese a lo relatado por la misma en la denuncia y pese a lo que alega en el recurso, ciertamente el acuerdo alcanzado se llevó a efecto y ese acuerdo no incluía la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la recurrente y de los hijos menores de ambos litigantes, hijos comunes que, por otro lado, desde la firma de los acuerdos económicos alcanzados por los progenitores ante Notario hasta la fecha, han tenido y tienen cubiertas las necesidades habitacionales, pues de otra forma no cabe entender el acuerdo alcanzado por la Señora Mónica con el que fuera su pareja y padre de sus hijos, ni que la misma, no obstante deducida demanda en solicitud de medidas en favor de sus hijos, no pidiese en dicho escrito que se hiciera atribución del uso del domicilio familiar en su favor y en favor de los hijos cuya custodia suplicaba; aunque por la misma se afirma que son los abuelos y otros familiares los que están cubriendo tal necesidad habitacional, nada se ha acreditado al respecto, siendo que, en cualquier caso, en la cuantía alimenticia establecida en favor de los menores, la Juzgadora a quo, al determinarla, ha considerado no sólo los ingresos acreditados del obligado, sino también, indudablemente la necesidad habitacional de los hijos y la necesaria contribución paterna a satisfacer los gastos derivados de esa necesidad habitacional. A las consideraciones expuestas ha de añadirse el hecho acreditado en la litis de que el inmueble que fuera domicilio familiar, fue arrendado por el Señor Conrado en 4 de octubre de 2014, a una tercera persona ajena a esta litis, arrendamiento que es real y no ficticio como alega la parte recurrente, pues constan acreditados los ingresos de pago de la renta que realiza el arrendatario en la cuenta del BBVA, titularidad de Don Conrado , documental obrante a los folios 123, 124 y 125 de los autos, importe arrendaticio que al decir de la parte apelada, se destina al abono de las cuotas de la hipoteca que pesa sobre la vivienda, y a la atención de los compromisos económicos contraídos con la madre de sus hijos, amen de a su propia subsistencia, junto con los ingresos que obtienen por su trabajo que, como ya hemos dicho, suponen un importe mensual de unos 1000 euros. Por todas estas consideraciones, estimamos procedente confirmar la Sentencia, también en cuanto al pronunciamiento que hemos examinado.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Mónica , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, en los autos de Menores N.º 246/2014, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/