Sentencia CIVIL Nº 553/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 945/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000945/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000108/2018
SENTENCIA Nº 553/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 108/2018 del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por D. Benigno , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de
recurrente, representado por la Procuradora Dª. Luisa Mínguez Valdés y defendida por el Letrado D. Manuel
Ignacio Perales Candela, y como parte apelada Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Dª. María
de la Concepción Agrela Pascual del Riquelme y defendida por el Letrado D. Gonzalo Fernández Moreno,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 28 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO en PARTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benigno frente a Dª. Alejandra , debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la pensión de alimentos adoptada en el procedimiento de divorcio de muto acuerdo seguido en este Juzgado con el número 1440/2008 en el sentido siguiente: Se reduce el importe de la pensión de alimentos de la hija común menor de edad a la suma de trescientos sesenta euros (360 €) mensuales, reducción que se hará efectiva a partir de la mensualidad de julio de 2018.

Dicha cantidad se actualizará cada año conforme al IPC o índice que lo sustituya Sin expresa imposición de las costas procesales'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Luisa Mínguez Valdés, en nombre y representación de D. Benigno , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Alejandra , emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. María de la Concepción Agrela Pascual del Riquelme presentó escrito de oposición, Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 945/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La parte actora interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que reduce la pensión de alimentos de la hija menor de edad de la cantidad de 400 €/mes pactada en el convenio regulador aprobado en la sentencia de 4 de noviembre de 2009 , dictada en el Juicio de Divorcio nº 1440/2008, a la de 360 €/mes, alegando para ello error en la interpretación de doctrina jurisprudencial.

En particular, se exponen dos motivos: a- la demandada habita en la vivienda que constituyó el domicilio familiar no sólo con la hija común de los litigantes, sino también con su nuevo esposo y los hijos de esta nueva relación, quienes deben contribuir a los gastos correspondientes; b- el demandante ha tenido dos hijas como consecuencia de una nueva unión sentimental y viene percibiendo los mismos ingresos que entonces, en tanto que la demandada percibía el subsidio de 426 € mensuales y ahora se ha incorporado al mercado laboral como vendedora de cosméticos. Por todo ello, solicita que la pensión se fije en la cantidad de 250 € al mes.

La parte demandada rechaza tales argumentos alegando que la doctrina del Tribunal Supremo relativa al uso de la vivienda familiar por uno de los progenitores conjuntamente con una nueva pareja y la descendencia no resulta de aplicación a este caso, pues en la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1459/2014 se limitó la atribución del uso de la vivienda a la madre y a la hija común durante un periodo de cinco años, que finaliza en marzo de 2020, correspondiendo a partir de entonces a ambos ex cónyuges por periodos anuales alternos. Asimismo, el Juzgador 'a quo' ha valorado correctamente la prueba practicada respecto de los ingresos actuales de cada parte, habiendo solicitado, incluso, el Ministerio Fiscal la desestimación de la demanda por no haber variado las circunstancias.

Segundo.- Modificación de medidas . Pensión de alimentos . Error en la valoración de la prueba .

Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan, como decíamos en Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2015 y 28 de junio de 2016 , los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asiente en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

En el supuesto sometido a debate, la sentencia de instancia concluye, tras el análisis de las pruebas practicadas, que 'el nacimiento de las dos hijas del demandante sí han de tener su reflejo de alguna manera en el importe de la pensión de su primera hija, de la misma manera que en las tablas que se manejan para el cálculo de la pensión el hecho de tener más hijos se tiene en cuenta y se computa reduciendo su importe', pues 'es preciso analizar la capacidad económica del alimentante y valorar en qué medida se puede ver afectada esta obligación para con el alimentista, teniendo en cuenta las nuevas obligaciones surgidas por el nacimiento de sus dos hijas', si bien 'las necesidades de esos nuevos menores de edad han de ser satisfechas por sus nuevos progenitores por igual, no solo por el demandante, de la misma manera que se exige la contribución a la madre de su primera hija'.

En atención a dichos razonamientos y a los cálculos económicos sobre los ingresos anteriores y actuales de ambos progenitores, considera el Juzgador de primera instancia 'ajustado a derecho revisar el importe de la pensión de su hija mayor y reducir su importe hasta la suma de 360 euros mensuales', lo que supone una estimación parcial de la demanda' .

Examinando, pues, el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia en la sentencia una valoración errónea de la prueba practicada, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos que, según doctrina reiterada, la circunstancia de que entre las partes contendientes existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Tercero.- Nuevos hijos . Convivencia con una nueva pareja en la vivienda familiar .

En este caso, dos son los motivos expuestos por la parte demandante y ahora apelante.

En primer lugar, el nacimiento de nuevas hijas en la relación que actualmente mantiene con otra pareja, de dos años y ocho meses de edad al tiempo de dictado de la sentencia (nacidas el NUM000 de 2016 y NUM001 de 2017, respectivamente).

A tales efectos, como tiene declarado la STS de 30 de abril de 2013 , de unificación de doctrina, 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

Y, teniendo en cuenta que Dª. Alejandra también tiene otro hijo nacido en su nueva relación matrimonial, así como el exhaustivo análisis de los ingresos económicos de ambos progenitores, tanto en el momento de la firma del Convenio Regulador de 4 de diciembre de 2008, como en los años posteriores hasta la actualidad (2010, 2016, 2017 y 2018), la Sala comparte la conclusión de que se ha producido cierta variación de las circunstancias que justifica una reducción de la pensión alimenticia establecida, pero no en la proporción pretendida por el actor.

Básicamente fundamenta su pretensión el Sr. Benigno en que sus ingresos son similares, salvo el incremento de retribución de los funcionarios, en el nacimiento de las dos nuevas hijas, en que la Sra.

Alejandra habita en el que fue su domicilio familiar con su nuevo marido y los dos hijos habidos en las sucesivas relaciones matrimoniales y, sobre todo, en el acceso de ella al mercado laboral, obteniendo en 2017 una retribución de 11.038'67 €, más 291 € de la Seguridad Social y otra partida de ingresos de 785'70 €, aunque temporalmente se encuentre de baja como autónoma y perciba 690 € al mes.

Sin embargo, tales razonamientos son contradictorios con los contenidos en la sentencia impugnada, sin que de la prueba practicada se desprenda el error valorativo que se invoca.

De un lado, porque los ingresos del Sr. Benigno son claramente superiores a los del año 2008, habiendo tenido en 2010 un rendimiento neto de 29.673'70 €, en 2016 de 32.496'43 € y en 2017 de 33.063'52€, coincidiendo con un ascenso de categoría profesional. En definitiva, ha percibido en 2018 unos 2.000 € netos al mes (o 14 pagas de 1.850 € cada una).

Y, de otro lado, no se ha justificado que la Sra. Alejandra tenga los ingresos económicos que se pretende de contrario, ya que, al margen de la situación de baja laboral en que se encuentra, a los ingresos referidos deben deducirse los gastos, sin perjuicio de la evolución económica que pueda tener esta ocupación de venta de productos cosméticos por la que percibe comisiones por ventas, no una retribución estable.

En segundo lugar, es cierto que la STS. de 19 de enero de 2017 trata la cuestión relativa a la modificación de la cantidad de alimentos para los hijos comunes y, en concreto, 'el impacto que tiene en la pensión de alimentos la ocupación y uso de la vivienda familiar por la nueva familia creada por la actual pareja de la demandada, conviviente en el que fue domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes'.

Y declara: ' El hecho de que la actual pareja de la demandada y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes , sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos , tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante , ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil , obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación , por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad pro indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio ; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijo' .

Esta resolución no se ha visto afectada por la sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , pues las cuestiones resueltas por ambas resoluciones son distintas, indicando en este sentido la última de ellas que 'la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , fue resuelto en la sentencia 33/2017, de 19 enero , pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso'.

Sin embargo, esta doctrina no supone una modificación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida, pues, como en ella se indica, esta resolución del Alto Tribunal no contempla un supuesto análogo al presente, en el que el uso de la vivienda familiar se limitó temporalmente a un periodo de cinco años, que finaliza en marzo de 2020, a partir del cual ambos litigantes podrán usar o disponer de la vivienda por periodos anuales alternos, comenzando por el Sr. Benigno ( sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada en los autos de modificación de medidas nº 1459/2014).

Por todo ello, la variación de circunstancias exigida jurisprudencialmente ha sido ponderada adecuadamente en la resolución objeto de recurso, en atención al principio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos que, para la fijación de la pensión alimenticia a favor de hijos comunes, han consagrado los arts. 93 , 145 y 146 del Código Civil y la jurisprudencia, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 428/18, de 28 de septiembre , por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y la plena confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno , representado por la Procuradora Dª. Luisa Mínguez Valdés, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, recaída en los autos de modificación de medidas contenciosas nº 108/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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