Sentencia CIVIL Nº 553/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 610/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 553/18
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado Mixto nº 1 de Puente Genil
Autos de Juicio Ordinario nº 421/16
Rollo: 610
Año 2018
En Córdoba, a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la
Comunidad de Propietarios de los números NUM000 - NUM001 - NUM002 de AVENIDA000 de la
localidad de Puente Genil , representados por el procurador Sr. Manuel Velasco Jurado, siendo parte apelada
la entidad mercantil ' Hostelería Lucas Ribeiro S.L. Viña Bruno', representada por el procurador Sr. Ruiz
Santos. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 20.9.2017 cuyo fallo textualmente dice: 'desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 contra Hostelería Lucas Ribeiro S.L., Viña Bruno absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, con expresa imposición en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 3.9.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Versa este procedimiento sobre la ocupación que hace la entidad demandada, como arrendataria local sito en la planta baja, de los soportales que existen en esa zona y que se pretende en la demanda que se declaren que son elemento común y se condene a la demandada a desalojar de enseres que allí tiene instalados para el uso de su negocio.

La sentencia apelada lo que viene a entender que debe de demandarse, no a la demandada, sino a los propietarios de los tres locales en cuanto que lo que se pretende es declarar que esos soportales son un elemento común, careciendo por tanto la entidad demandada, como arrendataria, de legitimación pasiva para la acción entablada.

En el recurso de apelación lo que se cuestiona es la aceptación por parte de la sentencia de esa necesidad de demandar a los propietarios de locales puesto que entiende que lo que se ejercita, no es una acción declarativa de dominio, sino acción reivindicatoria en relación a la entidad arrendataria aquí, aquí demandada, que ocupa esos soportales que son elemento común, cualidad que no sido discutida por nadie, sin que tampoco se haya impugnado el acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de 28 de julio de 2016 en el que se niega la autorización para el uso de su soportales a la entidad demandada y sin que lo acordado en Junta de enero de 98 puede considerarse que autoriza esa utilización puesto que estaba sometida a condiciones que no se han cumplido por la entidad demandada.



SEGUNDO.- . LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA ENTIDAD DEMANDADA.- Se acepta lo que viene a decirse el recurso en cuanto que lo que se pretende realmente en este procedimiento es poner fin al uso que la entidad demandada viene haciendo de los soportales el edificio en el que se encuentra enclavada la comunidad propietarios demandante, con la particularidad de que en este caso tal como refleja el acta notarial 21.10.2016 (documento n. 9 de la demanda, CD aportado), es la entidad demandada la que ocupa la totalidad de los soportales de ese edificio, cuestión que no se discute. Con ello se pone de manifiesto primero, que los propietarios de esos otros locales, incluso el ocupado por la demandada, cuya no intervención sirve de base a la solución dada en la instancia, en modo alguno se verán afectados por lo que aquí se declare puesto que aquí se cuestiona exclusivamente el uso que de esos soportales hace la entidad demandada, cuyo desalojo se pretende, a lo que se añade que la mercantil propietaria de ese local arrendado ha intervenido como testigo - su representante- tomando conocimiento de la existencia de este procedimiento, y segundo, es la demandada con un contrato de arrendamiento que para nada menciona esos soportales, la que los utiliza y ocupa y que es lo que finalmente se pretende excluir con la demanda presentada según resulta del acta notarial de 21.10.2016.

En este entendimiento de la cuestión planteada, se puede decir que para atender lo que se solicita en la demanda, no es precisa la intervención este procedimiento de esos propietarios de los locales puesto que aquí lo que se pretende afecta única y exclusivamente a aquél que, según la demanda, ocupa irregularmente los mismos para su uso exclusivo, cualidad que solo se da en la entidad demandada. Por lo tanto esta sala no comparte el criterio de la sentencia apelada en el sentido de de que la demandada no tiene legitimación pasiva.

Entendemos que la tiene y es la que únicamente puede resultar afectada por lo que aquí se pueda decir.



TERCERO.- LEGALIDAD DEL USO DE LA DEMANDADA DE LOS SOPORTALES DEL EDIFICIO.- Llegados a este punto hemos de entrar a conocer de la cuestión efectivamente suscitada cual es la legitimidad del uso que hace la parte demandada de esos soportales del edificio en el que está la comunidad demandante.

La respuesta pasa primero, porque se considere que se trata de un elemento común, y segundo, que la demandada no tiene autorización de la comunidad o, añadimos, que de haber mediado ésta, haya sido dejada sin efecto.

En una primera aproximación se ha de tener en cuenta que aquí ha de jugar la presunción de que todo aquello que no se establezca claramente en el título constitutivo, como elemento privativo, es un elemento común del edificio sometido a régimen de propiedad horizontal, o en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 4.6.2009, recurso 2345/2004, ' en régimen de Propiedad Horizontal, lo que no es privativo es común'. Así tanto de la escritura de compraventa del local ocupado por la demandada como la escritura de nuevo de obra nueva aportada con la demanda, como del propio contrato de arrendamiento (documento número cuatro folios 46 y siguientes) -aun pese a su eficacia entre partes, no más-, resulta que en ningún momento se definen como elemento propio del local esos soportales. Lo mismo ha de decirse respecto a la atribución de un elemento común como de uso privativo, hace falta la mención específica y clara de que eso es así, en este caso nada se dice de esos soportales, ni en la escritura de obra nueva ni la escritura de compraventa del local, como elemento común de uso privativo que le hubiera sido adjudicado -como parece que la parte demandada da a entender en el apartado tercero de su alegación denominada 'PREVIO' de su contestación-, incluso se limita a decir que su posesión no es indebida (página 4 de su contestación), sin que tampoco coste impugnación del acuerdo adoptado con fecha 8 de julio de 2016 de no autorizar ese uso al local. Pero es que tampoco consta actuación alguna por parte de los propietarios de esos locales negando la consideración de los mismos como elemento común, centrándose este procedimiento en el uso y ocupación que ha hecho la entidad demandada de ese espacio.

El argumento que utiliza la parte apelada remitiéndose al último inciso de la descripción de 'ELEMENTOS COMUNES' (folio 152) incluyendo como tales ' todos los de uso común no susceptibles de aprovechamiento independiente', carece de rigor, pues parece que sería como ir contra la presunción de elemento común para todo lo que no esté expresamente previsto como privativo, y el caso es que el ' uso comunitario' al que se refiere la parte es aquél que permite a cualquier comunero hacer uso de ese elemento común en tanto no perjudique o impida a los demás hacer lo propio ( artículo 394 del Código Civil), lo que aquí no ocurre, ante la ocupación con muebles y enseres de la demandada de ese elemento común, A la misma conclusión se ha de llegar si tenemos en cuenta el documento número siete aportado por la parte demandada (folio 52), que es el antecedente de la comunicación de 23 de enero de 1998 (documento número seis, folio 51) por el que la comunidad demandante le comunicaba a la propiedad del local donde se asienta el bar del que es titular la entidad demandada, la autorización con ciertas condiciones para el uso soportales. Pues bien en ese documento número siete de fecha 11 de diciembre de 1997 la propiedad solicita autorización para el uso de su soportales, prueba evidente de que precisa la precisaba para ello. Asi resulta del apartado B del referido escrito. En todo caso, moviéndonos simplemente como hipótesis posible, se trataría de autorización sometida reconsideración y en su caso revocación, que es lo que podría considerarse que ocurrió en la junta de 28 de julio de 2016, acuerdo que, repetimos, no ha sido objeto de impugnación, o al menos no consta en estos autos, sin que ese acuerdo suponga en modo alguno ningún tipo de modificación del título constitutivo, y que ha de entenderse ejecutivo en tanto no se haya acordado su suspensión cautelar, lo que viene a colación de lo que la parte pretendía en su contra en la contestación alegando diversos defectos de la junta, para impedir que se tuviera en cuenta ese acuerdo y privar de contenido a la realidad de que no ha sido impugnado.

Esta situación excluye que se pueda hablar aquí de la aplicación de la doctrina del consentimiento tácito por el mantenimiento de una determinada situación de hecho durante tiempo y consentida por la comunidad. Pero incluso se puede decir que tampoco consta el cumplimiento de las condiciones que en el año 98 la comunidad para autorizar, o al menos entender concedido autorización, del uso exclusivo de esos soportales por parte del poseedor del local que ahora ocupa la demandada como arrendataria. En todo caso, de entenderse concedida autorización desde 1998, se trataría de un consentimiento sometido a revisión como efectivamente ha de entenderse que se ha producido en este caso con el acuerdo de 28 de julio de 2016 antes citado, que por lo demás no ha sido impugnado -o no consta- por los propietarios que se considerarán perjudicados por el mismo, y a su contenido se ha de estar en cuanto que ese uso exclusivo de los soportales carecería de la autorización de la comunidad que es la legitimada para disponer del mismo, bien originariamente, bien por revocación de la que pudiera pensarse que se dio en 1998 -hipótesis que no acepta esta Sala.

La existencia de licencia por parte del Ayuntamiento para la instalación de esos veladores mesas y otros enseres en esos soportales en modo alguno supone la legitimación de su situación puesto que se otorga sin perjuicio de tercero, como reza el reglamento aportado en la audiencia previa que regula esa actuación del Ayuntamiento que la concede, eso se hace siempre sin perjuicio de tercero (artículo 4, folio 86 vto), que no es otra cosa que la concreción en esa concreta norma de lo que es propio de toda autorización administrativa, esto es, que no afecta a los derechos particulares pueden verse afectados (entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 25.6.2013, recurso 762011), que podrán hacerse valer en la vía judicial correspondiente sin restricción alguna por la existencia de esa licencia administrativa. También se ha de indicar aquí que lo que pueda haberse derivado de lo acordado en junta de enero 1998 está sometido a condiciones que nos han cumplido y de ahí lo que la parte demandada viene a decir incluso .



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado, con revocación de la sentencia y estimación integra de la demanda, condenando a la entidad demandada a dejar libre y disposición de la comunidad demandante los soportales del edificio que corresponda a aquélla. Esto determina que las costas de primera instancia se hayan de imponer a la parte demandada, sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada y devolución del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de los n. NUM000 a NUM002 de la AVENIDA000 de Puente Genil, contra la sentencia dictada con fecha 20.9.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Puente Genil, y con revocación de la misma, venimos a estimar íntegramente la demanda formulada contra aquélla contra la entidad mercantil 'Hostelería Lucas Rivero S.L.', declarando, primero, que la zona soportales la planta baja del referido edificio es un elemento común de esa comunidad; segundo, que la entidad demandada se ha de abstener, respecto a ese espacio, de usar y disfrutar del mismo para el ejercicio de su actividad, de ocupar la zona de soportales mediante la colocación de cualquier tipo de mobiliario enseres, y debiendo de retirar y dejarlo libre de cualquier mobiliario o enseres fijo o móviles.

Se imponen a la entidad demandada las costas de primera instancia y sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.