Sentencia CIVIL Nº 553/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1732/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Familia.Modificación medidas supuesto contencioso Núm. 162/2018
ROLLO NÚM. 1732/2018
SENTENCIA NÚM. 553/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dª. Cristina Mir Ruza
Dª. María Paz Ruiz Del Campo
En Córdoba, a cinco de julio de 2.019.
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dña. Bárbara ,
representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida de la Letrada Sra. Pulgarín Miras, siendo parte
apelada Dña. Brigida y D. Nemesio , representados por al Procuradora Sra. Ruiz Arroyo y asistidos del letrada
Sra. Calderón Muñoz, y el Ministerio Fiscal.
Es ponente del recurso Dña. María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta capital con fecha 19.09.2018, cuyo fallo es como sigue: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Bárbara representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa ..contra D. Nemesio Y D. Brigida representados por la Procuradora Sra. Ruiz Arroyo , sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha 2 de octubre de 2014 , de régimen de visitas de abuela, dictada en los autos número 479/2014, de este Juzgado , que se mantienen, sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Caballero Rosa, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se acuerde la estimación de este recurso, con expresa condena en costas en caso de oposición al mismo.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. María Teresa Ruiz Arroyo, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, habiendo interesado igualmente el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso interpuesto y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 04 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Juzgadora de Instancia en fecha 19.09.2.018, - en el procedimiento de modificación de medidas contencioso núm. 162/2.018, seguido a instancias de Dña. Bárbara contra Dña.

Brigida y D. Nemesio -, desestima la demanda interpuesta sobre modificación de las medidas definitivas aprobadas por sentencia de 2 de octubre de 2.014 dictada por ese mismo Juzgado, -en la que se aprueba el acuerdo alcanzado en cuanto al régimen de vistas de la abuela paterna (Dña. Bárbara ) en relación con sus nietos ( Rosendo y Jose Ignacio ) de dos días al mes, en las fechas y horarios indicados en dicha resolución, vinièndose a establecer que el régimen de visitas se desarrollara siempre con al presencia de alguna de las dos personas que se indician, Dña. Leocadia y Dña. Loreto -.

Contra dicha resolución se alza el apelante, solicitando la revocación de la sentencia de instancia interesando se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada referido a la necesidad de contar con la presencia de alguna de las dos personas mencionadas en la sentencia, o de cualquier otra, para que puede llevarse a cabo las visitas de los nietos a la abuela paterna, entendiendo la apelante que se ha producido un cambio de circunstancias,tales como la imposibilidad de las personas designadas para estar presentes en las visitas para continuar con ese cometido por diversos problemas personales, así como la edad de los menores, al haber transcurrido 4 años desde el dictado de la sentencia, contando actualmente los menores con 13 y 7 años respectivamente, no contando la abuela con ningún padecimiento médico que le impida estar a solas con los menores, discrepándose con las manifestaciones efectuadas por la Juzgadora de isntancia.

La parte apelada formula oposición al recurso, entendiendo que no se ha acreditado alteración alguna de las circunstancies existentes al momento en el que se llega al acuerdo en el año 2.014, ni que le necesidad de contar con la presencia de un familiar en el desarrolo de las vistas haya desaparecido, mostrándose los padres conformes con que pueden ser otros familiares distintos de los designados en la sentencia los que estén presentes en las visitas de la abuela con los nietos, habiendo sido además sustituido uno de ellos por la Juzgadora a quo, siempre que medie un preaviso de la menos 48 horas indicado el familiar que va a estare r presente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado de contrario, defendiendo que no se ha producido ninguna modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en octubre de 2.014.



SEGUNDO.- Se ciñe la controversia a dilucidar si procede el mantenimiento o no del régimen de visitas de la abuela paterna Dña. Bárbara con sus nietos menores de edad (hijos de los apelados), en lo términos expresados en la sentencia de 2 de octubre de 2.014 dictada en el seno del juicio verbal régimen de visitas, régimen que viene a mantener la resolución apelada, en cuanto a la necesidad de contarse con la presencia de uno de los familiares identificados en dicha resolución dictada con base al acuerdo alcanzado por ambas partes, para el desarrollo de las visitas establecido entre la abuela y los nietos, solicitándose por la apelante, una modificación del mismo por entenderse que se ha producido un cambio de circunstancias, oponiéndose los progenitores de los menores y el Ministerio Fiscal a dicha modificación, solicitando, el mantenimiento del régimen acordado, ofreciéndose sin embargo por los progenitores la posibilidad de flexibilizar el régimen de visitas establecido, en el sentido de no oponerse a que sea cualquier familiar, y no uno los mencionados en el acuerdo alcanzando entre las partes, el que esté presente en el desarrollo de las visitas entre abuela y nietos.

Conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos : a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.



TERCERO.- Sentado cuanto antecede, y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso, entiende la Sala, en consonancia con lo manifestado por al Juzgadora de Instancia, que lo relevante a la hora de denegar la procedencia de la modificación de la medida interesa por la abuela paterna, con independencia de las concretos términos que, con mayor o menor acuerdo se expresan en la resolución apelada, es la inexistencia de prueba relativa al cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia en la que se aprueba el acuerdo alcanzado entre las partes, y por ende, que la modificación solicitada resulte beneficiosa para el interés superior de los menores.

Con cita de la STS 15-01-2018, respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, la Sala 1ª del TS tiene sentado un cuerpo de doctrina que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 y la 90/2015 , de 20 de febrero. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el 'interés superior del menor' ( STS 28 de junio de 2004 ), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.

Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que 'Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]'.

Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas.

No es posible, pues, impedir o limitar el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores ( SSTS 20 de octubre de 2011 y 13 de febrero de 2015 ).

Como recoge la sentencia 576/2009, de 28 de julio , la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora ( STS 20 de septiembre de 2002 ) y no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto.

Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo. Tal doctrina la recoge también la sentencia antes citada.

Pero añade que 'todo ello debe entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá ser oído al respecto.' 2.- Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.

Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.

En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.



CUARTO.- En el supuesto examinado, se ha de partir de los concretos términos en los que de común acuerdo fue establecido el régimen de vistas de los menores a su abuela paterna, en la sentencia de 2-10-2.014, en el que se venía a exigir para desarrollar el régimen de visitas convenido, la presencia en las mismas de alguna de las dos personas indicadas en al sentencia, -habiendose sustituido a una de ellas por otra distinta por el propio Juzgado de instancia en fecha posterior-. Nada se aduce en el recurso sobre las concretas circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes al momento de establecer la necesaria presencia de un familiar durante el desarrollo de las visitas de la abuela con los nietos menores de edad, de 6 y 3 años respectivamente a esa fecha, por lo que a falta de dicho presupuesto previo, difícil resulta valorar el posible cambio de circuntancias justificativo para la modificación de la medida establecida en su día de mutuo acuerdo por las partes en lo relativo a la necesaria presencia de un familiar durante el desarrollo de las visitas.

Partièndose de lo expuesto en el párraffo que antecede, no se comparte por la Sala que podamos de hablar de un cambio de circunstancias, como así se sostiene en el recurso, por el mero hecho de la imposibilidad sobrevenida surgida por distintas circunstancias personales, a las personas inicialmente mencionadas en la sentencia o en un momento posterior por la Juzgadora de instancia, para estar presentes en el desarrollo de las visitas, imposibilidad sobrevenida que en modo alguno puede alterar la voluntad expresada de común acuerdo por las partes en el año 2.014 en cuanto a la necesidad de contar, por las razones que sea, con la necesaria presencia de un familiar para el desarrollo de las visitas. Ahora bien, se valora la voluntad de flexibilizar la necesaria presencia de las concretas personas identificadas para llevar a cabo éste cometido, puesta de manifiesto por los progenitores en el escrito d e oposición presentado, en lo relativo a que mediando un preaviso de 48 horas de antelación del familiar que va a estar presente durante la visita, puedan ser otros familiares distintos a los ya designados, los que estén presentes durente el desarrollo de la visita de la abuela con los nietos.

Tampoco puede entender como circunstancia modificativa la relativa al cambio de edad operado en los menores desde el momento de la adopción de la medida en el año 2.014 hasta el de la demanda de modificación, circunstancia relativa al cambio en la edad a la que tampoco se hizo mención alguna en el acuerdo alcanzando entre las partes, no existiendo tampoco prueba alguna tendente a acreditar de que al modificación interesada redundaría en un beneficio de los menores, de 13 y 6 años respectivamente.



QUINTO.- Procede estimar parcialmente el recurso, y dada la especial naturaleza del objeto de controversia, no procede la imposición de costas causadas en ésta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Caballero Rosa, en nombre y representación de Dña. Bárbara , contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de primera instancia número cinco de Córdoba, en cuanto a que el régimen de visitas establecido en la sentencia de 2 de octubre de 2.014, se desarrollará siempre en presencia de un familiar, con independencia de que sea una de las personas ya designadas o de otro familiar distinto, debiendo de mediar siempre un preaviso con al menos 48 horas de antelación, del familiar que va a esta presente en la visita, y todo ello, sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.