Sentencia CIVIL Nº 553/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1432/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001432/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 553/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ D.MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
[F02] nº 000548/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Severino representada por la Procuradora
Dª. NURIA JUAN MUÑOZ y defendida por la Letrada Dª. ANA CULLA QUILES y de otra como demandada,
Dª. Amelia , representado por la Procuradora Dª. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendido por la
Letrada Dª VICTORIA REYES TRILLO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilmo. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 12-6-18, se dictó Sentencia, aclarada por auto de 2 de julio de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue:'DISPONGO: ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda de medidas formulada por la Procuradora Sra. Nuria juan Muñoz, en nombre y representación de D Severino , contra Amelia , y DECLARO la adopción de las siguientes medidas:1º.- D Severino ostentará la custodia individual del menor Luis Andrés , siendo la autoridad parental compartida por ambos progenitores. Además, bastará con su sólo consentimiento para que el menor acuda a ser valorado por especialista para valoración neurosicológica.2º.- Dª. Amelia tendrá derecho y obligación de relacionarse con su hijo en los siguientes términos:- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio/17 horas si no acude al centro escolar por cualquier causa, hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar/10 horas a domicilio materno o al que indique la madre si no se encuentra en el domicilio, si no acude por cualquier causa.- Asimismo, la madre deberá tener al menor consigo dos tardes intersemanales, con pernocta la semana que no le corresponda el fin de semana (las semanas en que le correspondan las pernoctas intersemanalaes a la madre, los días deberán ser seguidos, a fin de no causar perjuicio al menor con la alternancia de pernoctas entre los progenitores. Dichos días serán, salvo acuerdo, martes y miércoles, seguidos, cuando le toque pernoctar con él, y martes y jueves cuando no le corresponda pernoctar con él, todo ello si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre los días), y todo ello con el fin de que laprogenitorano conviviente pueda compartir con el menor un mayor número de actividades de cuidado básicas. Éstas tendrás su inicio desde la salida del colegio. Las semanas que le correspondan visitas sin pernoctas será de la salida del colegio/17 horas si no acude por cualquier causa hasta las 20 horas, que deberá entregarlo en el domicilio paterno.El progenitor que no tenga consigo a Luis Andrés podrá comunicarse con él por cualquier medio fehaciente, siempre que no interrumpa sus horarios de sueño y estudio.Vacaciones.- El menor deberá pasar la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de sus progenitores, decidiendo la mitad los años impares la madre y los pares el padre, salvo acuerdo entre las partes. El progenitor que en cada año le corresponda elegir, deberá comunicar por cualquier medio fehaciente al otro la elección de los periodos con al menos 3 meses de antelación sobre el disfrute de las vacaciones, para así poder cuadrar otras actividades y/o trabajo que pueda tener el progenitor no elector. Si antes de tres meses no ha elegido el turno, el otro progenitor podrá comunicar qué periodo quiere él, por cualquier medio fehaciente, perdiendo así el progenitor que le tocaba a elegir su oportunidad de hacerlo si antes lo ha hecho el otro, por no haberlo comunicado en tiempo adecuado.

El siguiente turno lo seguirá eligiendo a quien correspondiera originariamente.Los periodos se dividirán de la manera siguiente:En las vacaciones de Navidad, el primer turno será desde la salida del colegio/17 horas si no acude por cualquier causa del último día de clase hasta las 10 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 10 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada en el colegio el primer día de clase después de las vacaciones.Las vacaciones de Fallas se dividirán en dos periodos, el primero empezará a la salida del último día de clase del menor/17 horas si no acude por cualquier causa, y el segundo terminará en la entrada del colegio del primer día de clase/10 horas en domicilio materno si no acude por cualquier causa.En Semana Santa, el primer turno será desde la salida del colegio del último día de clase/ 17 horas si no acude por cualquier causa hasta las 10 horas del lunes de Pascua; el segundo turno desde las 10 horas del Lunes de Pascua, hasta la entrada en el colegio el primer día de clase después de las vacaciones/10 horas en domicilio materno si no acude por cualquier causa. Las vacaciones de verano se partirán por turnos, siendo estos los siguientes:Desde la salida del último día de clase/17 horas si no acude por cualquier causa hasta las 10 horas del 30 de junio.Desde las 10 horas del 30 de junio a las 10 horas del 15 de julio.Desde las 10 horas del 15 de julio hasta las 10 horas del 31 de julio.Desde las 10 horas del 31 de julio hasta las 10 horas del 15 de agosto.Desde las 10 horas del 15 de agosto hasta las 10 horas del 31 de agosto.Desde las 10 horas del 31 de agosto hasta la entrada en el colegio el primer día de clase/10 horas en domicilio paterno si no acude por cualquier causa.En los periodos ordinarios, las entregas y recogidas, cuando no proceda hacerlas en el colegio, se realizarán en el domicilio materno o lugar designado por la madre si ésta no se encuentra en el mismo.En los periodos vacacionales, las recogidas del menor, cuando no proceda hacerlas en el colegio, se realizarán en el domicilio del progenitor con quien se encuentre hasta ese momento. En el último periodo vacacional, la entrega se realizará en el centro escolar o en el domicilio paterno o lugar designado por el padre si éste no se encuentra en el mismo y el menor no acude al centro por cualquier imprevisto, salvo que la entrega se deba realizar cuando a la madre le corresponda tener al hijo, en cuyo caso se realizará la entrega en el domicilio materno o lugar designado por la madre si ésta no se encuentra en el mismo. El progenitor no conviviente podrá comunicarse con el menor por cualquier vía fehaciente, siempre que no interrumpa sus horas de sueño o estudio.De la misma manera, durante el periodo de vacaciones, el progenitor que no tenga consigo a Luis Andrés podrá comunicarse con él por cualquier medio fehaciente, siempre que no interrumpa sus horarios de sueño y estudio.Al término de cualquiera de los periodos de vacaciones escolares, el fin de semana siguiente corresponderá al progenitor con el que no haya disfrutado la última mitad del mismo.3º.- Dª Amelia quedará en el uso de la vivienda común, sita en DIRECCION001 .La demandada costeará los gastos ordinarios devengados de la vivienda, pagando ambas partes por mitad los gastos inherentes a la propiedad, así como el préstamo hipotecario.La atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dª. Amelia durará hasta que el menor cumpla la mayoría de edad. Tras ese momento, el demandante podrá también hacer uso de la vivienda, sin perjuicio de los acuerdos a los que hayan llegado las partes sobre este punto, o en su caso, la liquidación.4º.- Dª Amelia deberá contribuir con los gastos del menor en 200 €/mes, en concepto de gastos ordinarios, a satisfacer en la c/c que el padre designe, y que deberán hacerse efectivos durante los primeros 5 días de cada mes, actualizables según el IPC, mientras que la madre contribuirá con los gastos de Luis Andrés teniéndolo consigo, ya que ostentará la custodia individual.Gastos extraordinarios.- Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gatos extraordinarios del menor, entendiéndose como extraordinarios los médicos no cubiertos por la seguridad social, actividades extraescolares, gastos de matrícula escolar, uniformes, material escolar y otros originados por el colegio. En concreto, también los de logopeda. Y los gastos de baloncesto los abonará el padre, los de taekwondo la madre, ya que es él en baloncesto y ella en taekwondo los que quieren llevarlo, mientras siga yendo el menor a estas clases.5º.- Como contribución a las cargas, Dª Amelia deberá hacerse cargo de los gastos de suministro ordinarios derivados del uso de la vivienda familiar, y ambos deberán hacerse cargo por mitad del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así como de los gastos e impuestos derivados de la misma (IBI, etc).No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día diecisiete de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 12 de junio de 2018, aclarada por auto de 2 de julio de 2018, en procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales relativas al hijo común de los litigantes, llamado Luis Andrés y nacido el día NUM000 de 2011. En dicha sentencia se dispuso la custodia paterna sobre el menor, con patria potestad compartida por ambos progenitores, con un régimen de visitas para la progenitora consistente en fines de semanal alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y dos tardes intersemanales, con pernocta en las semanas en que no le correspondiese a la progenitora la estancia en fin de semana, y en las otras semanas hasta las 20 horas, estancias por mitad en los periodos de vacaciones escolares, atribución a la progenitora del uso de la vivienda común sita en DIRECCION001 hasta que el hijo cumpliese la mayoría de edad, debiendo costear los gastos ordinarios y ambas partes los inherentes a la propiedad y el préstamo hipotecario, obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos de 200 euros mensuales y abono de los gastos extraordinarios del hijo por mitad.



SEGUNDO.- Se recurre la sentencia por ambos litigantes. Por la representación de la progenitora con la pretensión de que se resuelva según lo solicitado en su contestación a la demanda, es decir, que se disponga la custodia materna con un régimen de visitas ordinario para el progenitor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dos visitas intersemanales, una de ellas con pernocta, estancias por mitad durante las vacaciones, pensión de alimentos a cargo del progenitor de 400 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, incluidos los de logopeda y atribución del uso del domicilio sito en DIRECCION001 a la progenitora y el hijo con obligación de abonar la cuota hipotecaria por mitad. La apelante solicita subsidiariamente que se disponga un régimen de custodia compartida sobre el hijo.

La representación del progenitor recurre con la pretensión de que se revoque la decisión judicial de atribuir el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 a la progenitora, a cuyo efecto alega que nunca constituyó el domicilio familiar y, subsidiariamente, solicita que la atribución de uso se limite a un año.

La apelante, para sostener su pretensión de que se disponga la custodia materna, alega que el menor había vivido con ella desde la ruptura de la pareja hasta que se dictó el auto de medidas provisionales y se encontraba adaptado plenamente a esta situación. Aun cuando así fuese, no puede desconocerse que en la actualidad lleva dos años bajo custodia paterna y que las razones que llevaron a mantener este régimen de custodia se basaron en razones sólidas que atienden al interes del menor, que es lo que ha de procurarse.

Tiene señalada la jurisprudencia reiteradamente (así, en STS de 24 de mayo de 2016) que 'al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores' y que 'No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución).

Por otra parte y con relación a la custodia compartida, se señala en la STS de 21 de diciembre de 2016 que el hecho de que se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable, así como que el criterio prevalente de resolver es el preservar del menor, indicando que, aun cuando concurren varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, puede no disponerse cuando existan circunstancias que lo desaconseje pues se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido.

En la sentencia apelada se tomó en consideración que el régimen de custodia paterna se venía aplicando desde el auto de medidas provisionales de fecha 31 de octubre de 2017 y se venía desarrollando con normalidad desde entonces y también setomo en consideración el resultado de la pericial practicada, indicando que 'la perita Sra Marí Luz , la cual valora también al padre y a la madre, y concluye que lo mas apropiado para los intereses del menor es la custodia paterna. Entiende esta perita que ambos progenitores son aptos en abstracto, para ejercer el cuidado del menor, si bien, por sus particulares circunstancias médicas, la madre, a día de hoy, no se encuentra capacitada para ostentar la custodia del hijo'. Ello con base en la documental médica aportada a la causa, concretamente la documental psiquiátrica del profesional que había atendido a la progenitora, atendiendo la perita a que adecía un trastorno depresivo con rasgos anómalos mixtos que no era el estado idóneo para el menor, tratándose de una dolencia recurrente en el tiempo sin saberse el tiempo de duración ni si remitirá y también tomó en consideración que el progenitor había adaptado su horario de trabajo que le permitía atender al menor. Por ultimo, se indica en la sentencia que la decisión no es definitiva ni inamovible, no existiendo elementos de juicio que acreditasen la imposibilidad de la madre pata ostentar la guarda en algún momento y que si se sometiese a tratamiento y mejorase su situación médica podría solicitar una modificación de medidas.

La apelante alega que la pericial psicológica practicada está encubriendo una prueba pericial médica en cuanto se valoró que la depresión que padecía la madre desaconsejaba en la actualidad que asumiera la custodia del menor, sin perjuicio de que en el futuro pudiese ejercitarla de mejorar su dolencia. El reproche que hace la apelante no puede aceptarse, pues ésta tenía en su mano haber proporcionado informes médicos actualizados en los que se indicase su capacidad para ejercer las funciones maternales sin merma, informes que hubiesen podido que desvirtuar los obrantes en autos y que fueron tomados en consideración por la perito psicológa para emitir su informe, constando en aquellos que la demandante padece un trastorno depresivo persistente de tipo distímico y personalidad con rasgos anómalos mixtos, habiendo sufrido un episodio psicótico años atrás, dolencias que tuvieron repercusión a nivel socioprofesional que dieron lugar a que se formulase propuesta de incapacidad para su profesión de guardia civil.

Por todo ello, y asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia apelada, procede mantener lo dispuesto en la misma, con desestimación del recurso de apelación en lo relativo al régimen de custodia, debiendo mantenerse la paterna, según la propuesta efectuada por la perito judicial y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La apelante pretende también, como segundo motivo de su recurso, que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos dispuesta que considera es excesiva con relación a sus medios y teniendo en cuenta los del progenitor y que dispone de vivienda sin gastos en la casa cuartel. En la sentencia se razonó la procedencia de una pensión de alimentos de 150 euros pero en el fallo se dispuso en cuantía de 200 euros.

Procede fijar 150 euros como mínimo vital en atención a la situación de la progenitora, percibe una pensión de cuantía inferior a los ingresos del progenitor, en servicio activo, según la información suministrada por el Punto Neutro judicial, y tambien a los gastos que ha de asumir para recoger y devolver al menor y los de de hipotaca, incluyendo en la cuantía de la pensión los gastos escolares del menor, que acude a un colegio público.



CUARTO.- Respecto al recurso de apelación que interpuso el progenitor, pretende que no se atribuya a la progenitora el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 , que es común de los litigantes, debiendo pagar ambos la mitad de la cuota hipotecaria, no puede dudarse de que se adquirió para que constituyese domicilio familiar aunque la familia ocupó un piso en la casa cuartel, y también para proteger el interés del menor, que debe mantener una relación normalizada con la progenitora según se indica en el informe pericial, pues la progenitora carece de familia en la zona con quién pudiese convivir y sus recursos económicos son muy limitados como consecuencia de la pérdida del empleo. Si ha de prosperar parcialmente la pretensión subsidiaria, al estimarse procedente limitar la atribución del uso a cinco años contados desde la presente resolución considerando que no procede limitar más allá de dicho plazo los derechos del apelante sobre la vivienda y que la progenitora podrá en dicho tiempo consolidar su posición.



QUINTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amelia y parcialmente también el interpuesto por la representación de D. Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 12 de junio de 2018, y disponer: Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos se fija en 150 euros mensuales.

Segundo.-La atribución a Dª Amelia del uso de la vivienda común sita en DIRECCION001 se hace durante un plazo de cinco años a partir de la fecha de la presente resolución.

Tercero.- No se hace expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.