Sentencia CIVIL Nº 553/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 344/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0001876
Recurso de Apelación 344/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 204/2017
Apelante/Demandante: DON Cipriano
Procurador: Don Felipe Bermejo Valiente
Apelada/Demandada: DOÑA Inocencia
Procurador: Don Javier Rumbero Sánchez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 553/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Serrano Sáez
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 10 de julio de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 204/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Cipriano , representado por el Procurador Dº. Felipe Bermejo Valiente.
De otra como apelada, Dª. Inocencia , representada por el Procurador Dº. Javier Rumbero Sánchez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS establecidas en la sentencia interpuesta por Cipriano , frente a Inocencia , manteniendo íntegramente las aprobadas en sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 3 de esta localidad en fecha 21 de febrero de 2002.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

De conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O.P.J., introducida por la L.O. 1/09, para formular dicho recurso de apelación contra la presente resolución, la parte recurrente deberá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 euros en concepto de 'depósito para recurrir en apelación' debiendo acompañar el justificante de ingreso junto con el escrito de interposición del recurso, advirtiéndose a las partes que no se admitirá ningún recurso cuyo deposito no esté constituido (D.A.

decimoquinta numero 7).

Firme esta resolución, llévese testimonio de la misma a los autos de divorcio de donde dimana, para su debida constancia.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Cipriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Inocencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Cipriano , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 21 de febrero de 2.002, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes a 24 de diciembre de 2.001, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 7 de noviembre de 2.017, interesando de la Sala se decrete la extinción de la pensión de alimentos establecida a su cargo en beneficio del común descendiente Inocencio , o, subsidiariamente, se reduzca la cuantía y se limite su percibo en el tiempo.



SEGUNDO.- Esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, reiteradamente viene aplicando en la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la crisis de la pareja, sentencia, entre otras muchas, de 27 de septiembre de 2.007, el criterio de que para estimar tales pretensiones debe justificarse que se produzcan: a) Variaciones sustanciales en las circunstancias consideradas a la fecha de adoptar las vigentes, esto es, que supongan una importante incidencia.

b) Que se asienten en hechos posteriores a aquellos, de manera que a la sazón no hayan podido ser valorados, sin entrar a revisar comportamientos previos sobre los que no cabe pronunciarse.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial - S de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo-, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo Texto Legal.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del motivo subsidiario de recurso, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la limitación temporal de la pensión que nos ocupa al periodo un año computado desde esta fecha, transcurrido el cual, quedara extinguida automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Hemos de hacer referencia en primer lugar al contenido del artículo 142 del Código Civil, precepto que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que el descendiente no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En el concreto supuesto que se enjuicia, el hijo común de los litigantes mayor de edad, 26 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 1.993, continúa conviviendo con la progenitora demandada; curso, si bien con escaso aprovechamiento, los estudios oficiales de ESO, sin llegar a superar 2º de Bachiller, procediendo, ya con prácticamente 23 años, a preparar las pruebas de acceso al cuerpo de la Guardia Civil.

No obstante, careciendo de experiencia laboral, de puesto de trabajo y de ingresos autónomos, consideramos que no es dable en este momento la extinción de la pensión de alimentos, dando así la oportunidad en un tiempo aceptable a Inocencio de prepararse suficientemente la oposición, o bien de acceder a un empleo, o de ejercer un oficio o industria que le permita autosustentarse dignamente, lo cual llevara a cabo en el plazo razonable que establecemos si muestra la debida actitud, dedicación y esfuerzo, a una edad en la que en modo alguno es socialmente reprochable la inserción en el mercado laboral, bien al contrario, viene admitida con creces, sin que pueda prolongarse indefinidamente la cobertura de sus alimentos en un proceso de familia como el que nos ocupa, de divorcio de sus progenitores, aún en sede de modificación de medidas, por lo que se considera modulada la limitación que verificamos, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a este hijo, si transcurrido un año desde la presente resolución, y luego lo necesita, de ejercitar por sí acciones frente a ambos progenitores obligados, y no solo frente al padre, directamente él mismo, y no a través de su madre como administradora o gestora de negocios ajenos, en el proceso propio correspondiente, artículo 250.8 de la L.E.Civil, ya fuera de este de familia.

A nada nos determina la probabilidad de que transcurrido el dicho año Inocencio siga conviviendo con la madre, toda vez que será mera opción libremente ejercitada, legítima desde luego, si se quiere irreprochable, pero que no determina a ampliar la cobertura de los alimentos en la esfera del derecho de familia, en un momento en el que se ha dispuesto de tiempo suficiente a superar la oposición por el seleccionada y a desempeñar un puesto de trabajo que le reporte ingresos dignos al propio sustento.

Es cierto que Dº. Cipriano no dedujo expresa pretensión subsidiaria de reducción y establecimiento de límite temporal a la prestación de alimentos que nos ocupa en el escrito generador del proceso, pero ello no impide que ahora pueda fijarse, cuando lo dejo solicitado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 6 de noviembre de 2.017, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 400, 412 y 426 de la L.E.Civil, referida a la obligación de prestar alimentos, que en modo alguno altera la litis ni ocasiona indefensión a la contraparte, tratándose de una mera petición complementaria, de alguna manera, por cierto, introducida ab initio en el proceso, al hacerse referencia en la demanda a disminución de ingresos e incremento de gastos del alimentante, debiendo darse prevalencia al principio 'pro actione'.

A mayor abundamiento, aun cuando quisiéramos seguir un criterio contrario al expuesto, en respuesta a las cuestiones planteadas con carácter previo de contrario en el escrito de oposición al recurso, y en aras a evitar todo atisbo de formal indefensión, añadimos que al haberse postulado la total extinción de la contribución alimenticia paterna, la limitación que acordamos no resulta incongruente en atención al aforismo doctrinal quien pide lo más, también pide lo menos, otra cosa no se haría que conceder menos de lo pedido, o si se quiere, diferir la supresión o extinción postulada con carácter principal al término antedicho.

Queda además descartada cualquier incongruencia extra o ultra petita a tenor del aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', así como el principio 'iura novit curia', que se consagra en el artículo 218 de la L.E.Civil, al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

Para concluir, no ha lugar a la aminoración de la cuantía de la aportación alimenticia que nos ocupa, al no quedar acreditado por el demandante por medio probatorio alguno de los conocidos en derecho, cuando solo a él incumbe la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil), disminución de su capacidad de pago, de sus ingresos, caudal y medios, pues no se infiere de la mera documentación formal de naturaleza fiscal y tributaria aportada a los autos, lejos de ello le consta la titularidad de inmuebles y disposición de ahorros, sin que a nada determine que sea padre de un hijo más, menor de edad, habido de segunda relación afectiva, sin por ello desconocer el criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias, entre otras, de 30 de abril de 2.013, 30 de abril y 10 de julio de 2015 y 21 de septiembre de 2016, y sin negar que puedan ser hoy mayores sus cargas familiares, cuando Daniel tiene también una madre que trabaja, genera ingresos y viene obligada a contribuir proporcionalmente a la atención de las necesidades de su hijo.



CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Cipriano frente a la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.017, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª.

Inocencia bajo el número 204/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita el percibo de la pensión de alimentos en beneficio de Inocencio y a cargo de su padre, al periodo de 1 año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de las acciones que incumban al hijo para reclamarlos por sí mismo de ambos progenitores obligados en el juicio ordinario propio correspondiente, al margen de este de familia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0344-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe