Sentencia CIVIL Nº 553/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 956/2021 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198121428

Recurso de apelación 956/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 487/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012095621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012095621

Parte recurrente/Solicitante: S.A. DAMM

Procurador/a: Monica Garcia Vicente

Abogado/a: LUIS DEL OLMO GONZALEZ

Parte recurrida: ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.R.L.

Procurador/a: Sergi Bastida Batlle

Abogado/a: Manuel Cortés García

SENTENCIA Nº 553/2022

Barcelona, 21 de noviembre de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 956/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de juny de 2021 en el procedimiento nº 487/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el que es apelante/impugnado S.A. DAMMy apelado/impugnante ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.R.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda y, en su virtud:

Declaro que ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.R.L. ha incumplido el contrato de distribución suscrito con S.A. DAMM el 1 de junio de 2008 y modificado por adenda de 1 de junio de 2013; habiendo quedado rescindido conforme a lo previsto en su pacto decimoquinto.

Condeno a ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.R.L. al pago a la S.A. DAMM de 20.056,42€.

Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

S.S. DAMM formuló demanda contra ALBIAC DISTRIBUCIONES S.R.L. en la que solicitó que se declarara el incumplimiento mercantil de la demandada, respecto del contrato de distribución suscrito con ella, y se le condenara al pago de la cantidad de 330.487,14 €.

Alegó la representación procesal de la actora, en síntesis, en su demanda, que la demandada, que ya era distribuidora de SA DAMM desde 1989, novó su relación contractual con su mandante el 1 de junio de 2008, firmando un nuevo contrato de distribución en exclusiva de cerveza y productos SA DAMM, y una adenda de fecha 1 de junio de 2013, por la que se renovaba el pacto de exclusiva de producto por un plazo adicional de cinco años. A mediados de septiembre de 2012 se produjo una acumulación de deuda a cargo de la demandada, generándose un acuerdo entre las partes por el que se establecía un pago aplazado de facturas de 100.056,91 €, y además, se entregaba en concepto de préstamo un importe de 99.943,09 €. La financiación por un importe total de 200.000 € se instrumentó mediante un contrato de aplazamiento de pagos, denominado contablemente como 'préstamo', firmado el 1 de septiembre de 2012. Estando plenamente vigente el contrato de distribución que unía a las partes, la demandada decidió incumplirlo de manera sorpresiva remitiendo en fecha 4 de diciembre de 2017 una comunicación a S.A. DAMM de 1 de diciembre de 2017, en el que manifestaba que desde esa fecha pasaba a ampliar su actual portfolio de cervezas, comercializando otras marcas del mercado. Tras recibir la comunicación comprobó que no sólo había decidido incumplir el punto más esencial del contrato, sino que ya lo estaba haciendo al distribuir producto de la principal empresa de competencia de DAMM en Zaragoza (cerveza AMBAS/La Zaragozana). Resultaba fundamental para DAMM la cláusula penal que se recogía en el pacto decimoquinto del contrato, y en concreto su punto segundo. Ante el incumplimiento en que incurría la demandada, su mandante se vio en la obligación de remitirles un burofax, el 12 de diciembre de 2017 en que se les comunicaba: a) la resolución contractual y el cese del suministro; 2) la reclamación de los saldos comerciales debidos y la exigencia de devolución del material y envases de propiedad de su mandante; y, 3) la obligación de abonar la penalidad pactada. A partir de ese momento se produjeron comunicaciones entre las partes. Según la liquidación que había llevado a cabo, la demandada adeudaba a SA DAMM exclusivamente, por lo que se refería a la liquidación de cuentas comerciales y préstamo, la cantidad de 1.466,53 € a la que debía adicionarse el valor resultante de los envases no devueltos, por un importe de 6.873,47 €, resultando un total de 8.340 €. A ese importe debería adicionarse la indemnización que la demandada debía abonar a SA DAMM, que era la suma resultante de calcular el 25 % de la total facturación de cerveza efectuada por el distribuidor en los doce meses anteriores al momento de producirse el incumplimiento. Como la facturación (acumulada y sin IVA) entre el día 4 de diciembre de 2016 y el 3 de diciembre de 2017 ascendió a 1.288.588,58 €, la cláusula de penalización ascendería a 322.147,14 €.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de la demanda, en síntesis, en su contestación: La nulidad de la adenda firmada en 2013 por uno sólo de los administradores mancomunados; la ausencia de incumplimiento, de conformidad con el pacto 15.2 del contrato; la procedencia de la moderación de la cláusula penal y la nulidad de la cláusula de exclusividad. También discutió las cantidades reclamadas, porque los pedidos no eran en firme y estaba obligada a tener cerveza en depósito para atender hipotéticos pedidos inmediatamente. Además, la actora distinguía entre envases llenos y vacíos y dicha distinción no existía en el contrato. Negaba la obligación de su mandante de pagar la cantidad de 33.018,47 € por los envases llenos, de los que no aceptaban la devolución. En cuanto a los envases vacíos, si no habían sido devueltos era porque la actora no había pasado a recogerlos porque siempre habían estado a su disposición. La actora acudió a las instalaciones de su patrocinada en dos ocasiones a recoger envases tanto llenos como vacíos y como no cupieron en el camión deberían haber realizado algún otro viaje. Además, ahora le reclamaba 8.340 €, cuando en un burofax le decía que los saldos comerciales habían sido ejecutados y saldados. Para el caso de que se considerara aplicable la cláusula penal, la cuantía fijada era absolutamente errónea a pesar de que la actora contaba con toda la documentación necesaria para su cálculo, y debía desestimarse la reclamación de la cuantía en concepto de penalización al no estar acreditado que correspondiese con lo pactado, esto es, el 25 % de la total facturación de cerveza efectuada por el distribuidor en los doce meses antes de producirse el incumplimiento.

La sentencia de primera instancia razona que, en virtud de la teoría del factor notorio la adenda vincula a ALBIAC con DAMM, independientemente de que no esté firmada por los dos administradores mancomunados. Considera que para que se aplique la cláusula penal es suficiente que se incumpla el pacto de exclusiva, o que se ponga fin al contrato sin el preaviso de tres meses, y que dicha cláusula es válida, pero que procede su moderación al 2,5 % porque el incumplimiento es del 10 % del tiempo restante. Concluye que la facturación de los doce meses anteriores asciende a la cantidad de 1.015.515,08 €, y, sin IVA, 802.256,91 €, por lo que el 2,5 % de la misma es de 20.056,42 €, que es lo que corresponde pagar como penalización. Respecto de los 8.340 € que se reclaman, considera que la demandante dio por saldada la deuda resultante de la liquidación y ahora no puede reclamarla, por lo que finalmente, estima parcialmente la demanda, declara que la demandada ha incumplido el contrato de distribución y ha quedado rescindido conforme a lo previsto en el pacto decimoquinto y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 20.056,42 €, sin condena en costas.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandada por vía de impugnación.

La demandante apela por lo que considera que ha sido una indebida moderación de la pena convencional especialmente pactada.

La demandada, por su parte, se opone al recurso e impugna la sentencia, alegando los siguientes motivos: 1) nulidad de la adenda firmada en 2013 por uno solo de los administradores mancomunados; 2) ausencia de incumplimiento de conformidad con el pacto 15.2 del contrato.

SEGUNDO. Contrato de distribución. Duración. Pacto de exclusiva. Cláusula penal. Addenda.

SOCIEDAD ANONIMA DAMM, que ya venía manteniendo relaciones comerciales desde los años 20 del siglo pasado con la familia Albiac, que operaba a través de otra denominación social, suscribió con ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.RL., en fecha 1 de junio de 2008 un contrato de distribución de los productos elaborados y/o comercializados por DAMM, en el que, como pactos relevantes a los efectos del presente litigio, se establecieron los siguientes:

'CUARTO.- ALBIAC DISTRIBUCIONES S.R.L. se compromete en este acto a abstenerse de vender, distribuir o almacenar, cualquier marca de cerveza, nacional o extranjera, que no sea de las fabricadas y/o comercializadas por S.A. DAMM. No pudiendo soslayar la referida obligación ni aun a través de terceros, sean quienes fueren.

En el supuesto en el que el Contrato se prolongue, en virtud del Pacto Decimocuarto, más allá de un periodo de cinco años a contar desde la fecha de su suscripción, la vigencia del contenido de este Pacto a partir del quinto año requerirá del consentimiento expreso de ambas Partes.'

'DECIMOCUARTO.- Se establece como plazo de vigencia del presente convenio el de un año a partir del momento de la firma del mismo, quedando prorrogado de forma automática salvo notificación expresa de su caducidad por cualquiera de las partes, con una antelación de tres meses.'

'DECIMOQUINTO.- El incumplimiento por parte del distribuidor de cualquiera de las condiciones pactadas en el presente convenio implicará la automática rescisión del mismo y facultará a S.A. DAMM a cesar en la venta de cerveza y a nombrar un nuevo distribuidor para la zona aquí conferida o bien a atenderla directamente, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios y a reintegrarse por su propia autoridad del importe real de los envases que tenga entregados y demás descubiertos existentes con la fianza constituida por el distribuidor.

Asimismo, las partes acuerdan libremente el establecimiento de una penalidad para los supuestos de incumplimiento de los Pactos Cuarto y Decimocuarto que consistirá en el pago por parte del distribuidor a SA DAMM de la suma resultante de calcular el veinticinco por ciento de la total facturación de cerveza efectuada por el distribuidor en los doce meses anteriores al momento de producirse el incumplimiento.'

Además, en fecha 1 de junio de 2013 se suscribió una Addenda al referido contrato de 1 de junio de 2008, que contenía dos pactos:

'PRIMERO.- Las partes acuerdan renovar la vigencia del contenido del Pacto Cuarto del Contrato por un periodo adicional de cinco años, para lo que prestan su expreso consentimiento a los efectos legales oportunos.

SEGUNDO.- Ambas partes acuerdan añadir un tercer párrafo al actual Pacto Cuarto del Contrato con el siguiente tenor literal:

'Las renovaciones del consentimiento a la prolongación de este Pacto acordadas por las Partes conforme el párrafo anterior alargarán la vigencia del mismo por periodos sucesivos de 5 años adicionales'.

A los efectos oportunos, las Partes dejan expresa constancia de que la renovación del Pacto Cuarto operada en virtud del presente documento, así como la modificación del referido Pacto Cuarto no afectan o modifican la duración del contrato que se regirá por los mismos términos y condiciones que vienen siendo aplicables desde su suscripción.'

TERCERO. Addenda de fecha 1 de junio de 2013. Validez.

Atendidos los términos del debate en la alzada, tal como han sido expuestos con anterioridad, la primera cuestión que debe resolverse es la de la validez de la Addenda de 1 de junio de 2013, cuestionada por la demandada por estar firmada sólo por uno de los administradores mancomunados. Sostiene, además, que el documento está compuesto de dos hojas y al administrador mancomunado que lo firmó le 'colaron' únicamente la segunda hoja del mismo, lo que motivó que no se firmase la primera de ellas, que es la que tiene el contenido fundamental, pues en todos los documentos suscritos hasta entonces siempre se habían firmado todas y cada una de sus páginas.

Por lo que se refiere a la última alegación, es decir, la relativa al hecho de que sólo está firmada la segunda de las hojas, carece de la relevancia que pretende otorgarle la apelante porque el documento es muy breve, consta sólo de dos hojas, y en la segunda sólo se contienen dos párrafos que son continuación evidente de lo pactado anteriormente, sin lo cual carecerían de sentido, ya que en la primera línea de esta segunda hoja se hace referencia expresa a ' la renovación del Pacto Cuarto operada en virtud del presente documento...',que está en la página anterior.

Es decir, no puede sostenerse que se firmó esa hoja desconociendo que no formaba parte de un documento más extenso. Por lo demás, la alegación de que se pudo 'colar' con la firma de otros documentos está ausente de cualquier prueba siquiera sea indiciaria.

Por contra, el testigo, Don Luis Andrés, delegado comercial de DAMM en la zona de distribución de la demandada, a la que visitaba cada semana, declaró que el documento de Addenda, por el que se prorroga el pacto de exclusiva es habitual que se entregue cada cinco años a los distribuidores y, por lo que se refiere al de autos, a él se lo entregó su Jefe de Zona en la Delegación en dos copias firmadas por el Sr. Luis Francisco, que él llevó a ALBIAC DISTRIBUCIONES en su visita semanal, entregándoselas a Don Luis Enrique, porque ese día Don Jesus Miguel (que aparecía como firmante del mismo en representación de ALBIAC DISTRIBUCIONES) estaba de ruta de ventas, y a la semana siguiente, al hacer la visita, quedó con Don Jesus Miguel, que le firmó el documento y le devolvió una copia, siendo el único documento que le entregó en ese momento.

La segunda alegación que efectúa la apelante para cuestionar la validez a la ADDENDA es que la firmó uno solo de los administradores, cuando tendría que haber sido firmada por los dos administradores mancomunados.

Consta que con fecha 20 de julio de 2012 se elevaron a públicos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en esa misma fecha, con ocasión del fallecimiento de uno de los administradores solidarios, Don Luis Enrique, cesaron por renuncia los otros dos administradores solidarios, Alfredo y Jesus Miguel, y se cambió el sistema de administración pasando a nombrarse dos administradores mancomunados, Don Jesus Miguel (o Cayetano, porque de las dos formas aparece su apellido) y Don Clemente.

Sin embargo, según el doc. AXEXOR aportado en la audiencia previa, junto con el nombramiento de los administradores mancomunados, aparece todavía como cargo vigente en el Registro Mercantil el nombramiento de Don Jesus Miguel como administrador solidario de ALBIAC DISTRIBUCIONES, por lo que existe un cierto confusionismo en relación con este tema y no puede presumirse que la demandante conociese la existencia de una administración mancomunada de dos administradores a partir del 20 de julio de 2012, que no consta que le fuese notificada por la demandada en ningún momento.

Se ha sostenido por la demandada que DAMM conocía la existencia de una administración mancomunada porque en el contrato de 1 de septiembre de 2012 (relativo a un préstamo) se reseñó expresamente a los dos legales representantes de ALBIAC DISTRIBUCIONES, pero aun siendo ello así, lo cierto es que no se hizo constar que fueran administradores mancomunados, sino simplemente 'representantes legales', sin especificar más, y nada procede inferir en cuanto al conocimiento previo por parte de la actora de dicha administración mancomunada, del aval bancario firmado en junio de 2014, porque fue posterior a la ADDENDA sobre la que se plantea la discusión.

De lo que no existe duda alguna es de que la referida ADDENDA de junio de 2013 fue firmada por Don Jesus Miguel como legal representante de ALBIAC DISTRIBUCIONES. El mismo reconoció su firma en el documento, aunque manifestara no recordar que hubiera firmado nada. Es decir, fue firmada por quien, según declaró, era el máximo responsable comercial de la empresa desde hacía 40 años y había ostentado el cargo de administrador solidario hasta su renuncia en julio de 2012, aunque seguía apareciendo como tal administrador solidario en el Registro Mercantil. Es más, esa firma se produjo, si nos atenemos a la declaración de Don Luis Andrés, mediante entrega del documento al otro administrador mancomunado, Don Luis Enrique, porque el Sr. Jesus Miguel se hallaba ausente, de donde podemos colegir la aquiescencia de los órganos sociales con capacidad de vincular a la sociedad.

Por lo demás, ese pacto de exclusividad era el que siempre había regido las relaciones entre las partes desde su inicio, se preveía su renovación en el contrato de 2008, y la demandada siempre lo respetó, tanto antes como después de la suscripción de la addenda de 1 de junio de 2013, hasta la comunicación por su parte en fecha 4 de diciembre de 2013 de que iban a comercializar otras marcas de cerveza, y la constatación de ese hecho por parte del comercial, Don Luis Andrés la víspera del puente de la Constitución, en que, según declaró, le avisaron algunos clientes y pudo comprobar que se estaba cambiando la cerveza por otra marca, tanto barriles como instalaciones (grifos, etc), amén de que ya en aquella fecha, 4 de diciembre de 2017, la demandada estaba facturando cerveza de la competencia (doc. 4 de la demanda).

Resulta significativa la observancia del pacto de exclusividad por parte de ALBIAC DISTRIBUCIONES después de la suscripción de la addenda cuyo conocimiento ahora niega, y también el hecho de la notificación a DAMM de que iba a empezar a comercializar otras marcas de cerveza, que no tendría sentido si no hubiera existido algún pacto al respecto. A ello hemos de añadir que al rescindir la demandante el contrato de distribución a causa del incumplimiento de la demandada, le hizo saber que había incumplido el pacto cuarto del contrato (relativo a la exclusividad), ' que era el nervio fundamental y causal de la celebración del negocio jurídico',según señalaba, por lo que le advertía de que venía obligada a abonar la penalidad pactada (burofax de 12 de diciembre de 2017. doc. 5 de la demanda); y le reiteró su derecho a reclamarle la penalidad prevista en el contrato en los burofaxes de 12 de febrero de 2018 y 22 de febrero de 2018 (docs. 7 y 9 de la demanda), sin que en las contestaciones de ALBIAC DISTRIBUCIONES a esos burofaxes, porque las hubo, relativas a otros aspectos, hiciera alusión alguna a la inexistencia del pacto de exclusividad como hubiera sido lo normal de ser cierto que no eran conscientes de que lo habían firmado. No ha sido hasta la contestación a la demanda que han alegado que no les vinculaba ningún pacto de exclusividad porque no habían suscrito conscientemente la adenda.

En conclusión, la adenda de 1 de junio de 2013 es válida y vincula a la demandada.

CUARTO. Cláusula penal. Interpretación.

ALBIAC DISTRIBUCIONES alega que no hubo incumplimiento en los términos exigidos en el pacto 15.2 del contrato, y por tanto no resulta de aplicación la cláusula penal, pues para ello hubiera sido necesario que se incumplieran los pactos cuarto y decimocuarto, y no sólo el cuarto, ya que el decimocuarto no lo incumplió porque fue DAMM la que resolvió el contrato y no ella. Y, sostiene que de entender que ella incumplió la cláusula de exclusividad, las consecuencias no serían la aplicación directa de la cláusula penal sino las del pacto 15.1.

No compartimos la interpretación de la apelante.

Es cierto que el apartado 1 del art. 15 del contrato, que hemos transcrito con anterioridad, establece unas determinadas consecuencias en el caso de incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones establecidas en el contrato. Pero en el apartado 2 se establece, además, una cláusula penal para el caso de que las obligaciones que se incumplieran fueran la de exclusividad (pacto cuarto), y la de duración del contrato respetando el preaviso (pacto decimocuarto), cualquiera de ellas.

Como acertadamente razona el Juez 'a quo', el incumplimiento del pacto decimocuarto lleva implícito el incumplimiento del pacto cuarto, ya que poner fin a la vigencia del contrato conlleva poner fin a la exclusiva, por lo que si se prevé el incumplimiento del pacto cuarto es porque se quiere que se aplique la cláusula penal ante el incumplimiento del pacto de exclusiva, pues de otro modo no se entendería por qué se mencionada dicho pacto y bastaría con decir que la cláusula penal se aplicará en el caso de incumplir el pacto decimocuarto, relativo a la duración del contrato. Dicho razonamiento no significa más que aplicar las normas contenidas en los arts. 1284 y 1285 CC sobre interpretación de los contratos.

En conclusión, la demandada incumplió el pacto cuarto del contrato, relativo a la no competencia, o exclusiva, por lo que procede la aplicación de la cláusula penal establecida en el pacto decimoquinto, y con ello, la desestimación de la impugnación de ALBIAC DISTRIBUCIONES.

QUINTO. Cláusula penal. Moderación. Imposibilidad.

Por lo que se refiere a la cantidad sobre la que opera la cláusula penal del 25 %, que es según la sentencia de primera instancia la de 802.256,91 €, nada se ha alegado en esta alzada por los litigantes, por lo que de la misma se ha de partir.

Pero el Juez 'a quo' ha moderado la cláusula aplicando, no un 25 % sobre aquella cantidad sino un 2,5 %, porque considera que como el pacto de exclusiva es de cinco años, pagar la penalidad íntegra por el incumplimiento de los últimos seis meses parece desproporcionado, por lo que la modera en esa misma proporción.

La actora combate esta decisión y le asiste la razón.

La duración del contrato era de un año prorrogable salvo denuncia de las partes con tres meses de antelación al vencimiento. El plazo de cinco años, como alega la apelante, se refiere a que cada quinquenio se pacta renovar el acuerdo de validez de la cláusula de exclusiva contenida en el Pacto Cuarto del contrato para que dicho requisito resulte exigible en cada contrato anual.

Así pues, según la tesis de la sentencia apelada, el incumplimiento no afectaría a un periodo de seis meses como parte de un plazo más amplio de cinco años, sino a seis meses dentro del plazo de un año. Pero, en cualquier caso, no es ésa la razón por la cual no procede la moderación que aplica la sentencia de primera instancia.

La jurisprudencia ha venido razonando reiteradamente que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

En este sentido, la STS 471/2021, de 29 de junio, cita la sentencia 325/2019, de 6 de junio , que declaró:

' La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido-sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-. (el subrayado es nuestro)

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.

En el contrato de autos se estableció la obligación de la distribuidora, ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.R.L., de abstenerse de vender, distribuir o almacenar cualquier marca de cerveza, nacional o extranjera, que no fuesen de las fabricadas y/o comercializadas por S.A. DAMM, no pudiendo soslayar la referida obligación ni aun a través de terceros fuesen quienes fueren, y para el caso de que se incumpliera, acordaron el establecimiento de una pena, consistente en el pago por parte del distribuidor a SA DAMM de una determinada suma.

La demandada incumplió la obligación anterior, por lo que procede la aplicación de la cláusula penal, sin moderación alguna.

La reciente STS 317/2022, de 20 de abril, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 CC, se refiere también a la posibilidad de moderación de la cláusula penal no en estricta aplicación del art. 1.454 CC, sino por una aplicación por analogía, en determinadas circunstancias, con las siguientes palabras:

' Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

''Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio ).(El subrayado es nuestro).

En definitiva, según la jurisprudencia antes transcrita, podría eventualmente llegar a moderarse la cláusula penal de autos en el caso de que la diferencia entre la penalidad a pagar y la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento fuese tan extraordinariamente elevada que debiera atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratación, el resultado dañoso se ha separado de manera radical de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar. Pero la carga de probar todo ello corresponde al deudor incumplidor que pretenda la moderación, lo que no es el caso de autos porque la demandada nada ha alegado ni probado al respecto.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de la demandante y la condena de la demandada a pagar el 25 % de la facturación del año anterior al incumplimiento, 802.256,91 €, lo que arroja la cantidad de 200.564,23 €.

SEXTO. Costas.

Siendo la estimación de la demanda parcial, no procede la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC), ni del recurso de apelación, que se estima ( art. 398.2 LEC), debiendo imponerse a la demandada las de su impugnación ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por S.A. DAMM y desestimar la impugnación de ALBIAC DISTRIBUCIONES, S.R.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en parte y condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 200.564,23 €, sin condena en costas en la primera instancia, ni respecto de las causadas por el recurso de apelación de la demandante, y con imposición a la demandada de las causadas por su impugnación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.