Sentencia Civil Nº 554/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 575/2003 de 08 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00554/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

-

N.I.G. 28000 1 7008557 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 575 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 362 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

MFG

De: GMV S.A.

Procurador: CARLOS MAIRATA LAVIÑA

Contra: Ángel Daniel, Esther , Claudio , Felipe , Isidro , Mauricio , Serafin , Jose Daniel , Luis Pablo , Pedro Miguel , Victoria , Braulio , Fermín , Jaime , Narciso , Tomás , Carlos Alberto , Juan Antonio , Alexander , Cornelio ,

Gabriel , Ricardo DEIMOS SPACE S.L.,

ELECNOR,S.A.

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ.

Competencia desleal

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a 8 de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de juicio ordinario número 362/2001, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante G.M.V. s.a., y de otra, como apelados-impugnantes- demandados Jaime, Narciso, Tomás, Carlos Alberto, Juan Antonio, Alexander, Cornelio, Gabriel, Fermín, Ángel Daniel, Esther, Claudio, Felipe, Isidro, Mauricio, Serafin, Jose Daniel, Luis Pablo, Pedro Miguel, Victoria, Braulio, Ricardo, DEIMOS SPACE s.l. y ELECNOR s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de juicio ordinario sobre competencia desleaal promovida por GMV S.A., representado por el procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA y asistido del letrado D. JAIME MAIRATA LAVIÑA contra D. Jaime, D. Pedro Miguel, D. Serafin, D. Isidro, D. Claudio, D. Juan Antonio, Dª Esther, D. Alexander, D. Ángel Daniel, D. Cornelio, D. Braulio, D. Luis Pablo, D. Gabriel, D. Tomás, D. Jose Daniel, D. Fermín, D. Carlos Alberto, D. Ricardo, D. Felipe, D. Narciso, D. Mauricio y Dª Victoria, representados por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ y asistidos por el letrado D. CARLOS AGUILAR FERNANDEZ al que se ha acumulado la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 43, con el número 1105/01, promovida por GMV S.A., representado por el procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA y asistido del letrado D. JAIME MAIRATA LAVIÑA, contra ELECNOR S.A. y DEIMOS SPACE S.L., representadas por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ y asistidos por el letrado D. JUAN IGNACIO FERNÁNDEZ AGUADO, debo absolver y absyuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a las demás partes, que presentaron escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 23 de mayo de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente ni por la impugnante y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Dentro del ámbito territorial europeo, en el sector económico aeroespacial, practicamente solo existe un cliente, que es la Agencia Espacial Europea (en abreviatura ESA) organismo oficial de la Unión Europea, que oferta unos contratos y los adjudica a través de concursos públicos, que son abiertos o restringidos con invitación sólo a algunas empresas para ofertar, y de negociaciones directas con una sola empresa elegida (supuesto excepcional que no pasa del 10% de los casos).

Los trabajadores de las empresas que compiten en el sector económico aeroespacial son ingenieros aeronauticos.

En España en el año 2001, las empresas competidoras en el sector económico aeroespacial, eran unas doce, que eran las únicas proveedoras de servicios y productos tecnológicos a ESA.

Una de estas empresas competidoras en España en el sector económico aeroespacial era la persona jurídica denominada G.M.V. s.a., constituida, en el año 1984, por el titular de la cátedra de Mecánica del Vuelo de la Escuela de Ingenieros Aeronáuticos de la Universidad Politécnica de Madrid don Manuel, que era titular de un número de acciones que representaban un 97% del capital social, las cuales, tras su fallecimiento en el verano del año 2001 (el día 6 de agosto), pasaron a ser de su hija doña Luz. En este año 2001, la empresa contaba con unos 450 empleados de los que más de 250 eran ingenieros.

A finales del año 2000 y principios de 2001, surge, entre varios ingenieros trabajadores de la empresa G.M.V. s.a., la idea de dejar de ser trabajadores por cuenta ajena de esta empresa y constituir por su cuenta otra empresa para competir en el mismo sector aeroespacial, lo que se comentó con otros ingenieros trabajadores de la empresa G.M.V. s.a., por si deseaban acompañarles en su aventura empresarial (con entrega de un folleto informativo), hubo varias reuniones y se pusieron en contacto con varias empresas en busca de un apoyo financiero que era imprescindible para la puesta en marcha del nuevo proyecto empresarial. Tras todos estos contactos con las diversas empresas, en el mes de mayo de 2001 les pareció adecuado y correcto el apoyo financiero que, a su proyecto empresarial, le ofrecía la persona jurídica denominada Elecnor s.a. (uno de los principales grupos industriales independientes españoles dedicado a la promoción y gestión integral de proyectos en la áreas de la generación de energía, electricidad, instalaciones, gas, telecomunicaciones, ferrocarriles, medioambiente, agua, operación y mantenimiento y construcción). Y, por ello, el día 11 de mayo de 2001 veintidos ingenieros trabajadores de la empresa G.M.V. s.a. (otra ingeniero trabajadora, doña Esther, lo hará el día 14 de mayo de 2001) le comunican a la empresa su decisión de dimitir con la consiguiente extinción del contrato de trabajo, que se produjo, respecto de los 23 trabajadores, después de transcurridos 15 días desde la comunicación. Y, durante el periodo que media entre la comunicación y la dimisión con extinción de la relación laboral, los trabajadores continuaron prestando su trabajo en la empresa, salvo don Jaime, a quien la empresa le concedió unas "vacaciones" para que no apareciese por las dependencias empresariales.

En los contratos de trabajo que G.M.V. s.a. había celebrado con cada uno de los 23 trabajadores que dimitieron no se había pactado la permanencia en la empresa durante cierto tiempo ni la no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo durante cierto tiempo (pacto de no concurrencia).

En el sector económico aeroespacial hay una gran rotación de trabajadores por la aparición de nuevos competidores.

Los 23 trabajadores por cuenta ajena de G.M.V. s.a. que habían dimitido con extinción de su relación laboral, constituyen, mediante escritura pública otorgada el día 22 de junio de 2001 que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la persona jurídica denominada Deimos Space s.l. de la que son únicos accionistas hasta el día 20 de julio de 2001, en el que, Elecnor s.a., en una ampliación de capital social, adquiere un número de participaciones que representan el 50'5% del capital social de Deimos Space s.l.

La persona jurídica denominada Deimos Space s.l. inicia su actividad competencial en el sector económico aeroespacial obteniendo la concesión de varios contratos por parte de la Agencia Espacial Europea, de entre los que conviene destacar los siguientes:

1º. El de Re-Engineering of misión analysis sofware Form Envisat-1. Respecto de una de sus adiciones, la ESA, en el mes de agosto de 2001, decide no contratar a G.M.V. s.a., quien, hasta entonces, había desarrollado este contrato y adjudicarselo a Deimos Space s.l., porque, el grupo humano que había desarrollado este contrato, estaba en Deimos Space s.l. y carecía G.M.V. s.a. de ingenieros con experiencia concreta en el desarrollo de este contrato.

2º. El de Desing, development and integratión of the quality análisis and reporting computer (en abreviatura "QUARC"), Susystem for the envisat payolad data segment (PDS). Ofertado en concurso público, G.M.V. s.a. presenta propuesta el día 20 de agosto de 2001 y Deimos Space s.l. también presenta su propuesta, siendo adjudicado, en el mes de octubre de 2001, a Deimos Space s.l.

3º. El Earth Explorer Misión CFI sofware. La ESA invitó a G.M.V. s.a. a presentar una oferta en relación a este contrato el día 17 de abril de 2001 que debería presentarse antes del día 29 de mayo de 2001. Pero, el día 24 de septiembre de 2001, la ESA le informa que, habiendo evaluado su oferta, la ha encontrato por debajo del nivel de aceptabilidad, por lo que había decidido no establecer un contrato con G.M.V. s.a. como continuación de la petición de oferta. Siendo posteriormente adjudicatario a Deimos Space s.l.

Respecto del contrato Huygens Recovery Misión, no consta que se hubiera adjudicado a Deimos Space s.l. y todo parece indicar que fue adjudicado y ejecutado en su integridad por G.M.V. s.a., que cobro el precio en su totalidad.

No consta probado que, alguno de los 23 trabajadores que dimitieron extinguiendo su relación laboral con G.M.V. s.a. en el mes de mayo de 2001, se hubiera valido, después de constituir Deimos Space s.l. y por la explotación económica de la nueva empresa, de algún software del que G.M.V. s.a. fuera propietaria o tuviera cedido su uso en exclusiva.

Tampoco consta probado que, alguno de los 23 trabajadores que dimitieron extinguiendo su relación laboral con G.M.V. s.a. en el mes de mayo de 2001, hubiera realizado o difundido manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones o el establecimiento de su anterior empresa que fueran aptas para menoscabar su crédito en el sector económico aeroespacial.

La persona jurídica denominada G.M.V. s.a. presenta demanda el día 25 de mayo de 2001 contra los 23 trabajadores que habían dimitido extinguiendo la relación laboral con la empresa y el día 29 de noviembre de 2001 contra las personas jurídicas denominadas Deimos Space s.l. y Elecnor s.a. (ambas demandas fueron acumuladas), en las que ejercita las acciones derivadas de la competencia desleal del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó totalmente la demanda pero sin imposición de las costas al actor, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y, contra esta sentencia, se interpuso recurso de apelación por el demandante y fue impugnada por el demandado en el pronunciamiento relativo a las costas.

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación bajo el epigrafe: "hechos concretos que declara probada la sentencia recurrida", se relatan unos hechos que no son los reflejados en la sentencia apelada.

No hubo ideación de plan alguno entre Elecnor s.a. y los ingenieros demandados y no consta inducción ni de Elecnor s.a. ni de los ingenieros demandados.

Elecnor s.a. ni indujo ni coordinó ni hubo plan alguno.

La única intervención de Elecnor s.a. fue la de servir de apoyo financiero a unos trabajadores de otra empresa que acudieron a ella con la intención de independizarse.

Nada tuvo que ver Elecnor s.a. con el tantas veces reseñado folleto que debió de ser elaborado por alguno de los ingenieros demandados.

No hubo "plan de abandono" y no puede tildarse de "clandestino" el no ir vociferando por toda la empresa que pensaban dejar de ser trabajadores por cuenta ajena de la misma.

Desde un principio, los ingenieros demandados buscaron un grupo industrial que los financiara pero no lo encontraron hasta pasados varios meses, de ahí que no pueda hablarse de participación, desde un principio, de un gran grupo industrial en el proyecto.

Siendo los demandados ingenieros aeronauticos es lógico que la nueva empresa que crean tenga el mismo objeto que aquella que dejan.

Los objetivos espureos y bastardos de los ingenieros demandados no son más que fruto de la imaginación del demandante-apelante.

Nada impide que, a la nueva empresa que crean, los ingenieros demandados, les apliquen la misma organización que tenía la empresa que dejan.

No se busca ninguna sorpresa, pero, en buena lógica, no querian que se enterase toda la empresa, pues se iban a marchar de la misma.

La parte demandante no pierde contrato alguno que tuviera adjudicado en firme, no fue resuelto ninguna relación contractual.

CUARTO.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal dispone, en su artículo 5º (bajo la rubrica de "cláusula general"), que: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

En la cláusula general consagrada en el artículo 5º de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se tipifica un comportamiento, distinto de los que aparecen descritos en los siguientes artículos (6º a 17), como acto concurrencial desleal, por ser contrario a la buena fe objetiva. Pero aparte de ello cumple su función interpretativa de los comportamientos específicamente tipificados como actos de concurrencia desleal en los arts. 6º a 17.

En cualquier caso tiene que tratarse de un acto que se realice en el mercado y con fines concurrenciales.

Tratándose de unos trabajadores por cuenta ajena, que dejan la empresa en la que trabajaban, para constituir otra, que se dedica a la misma actividad comercial, es necesario hacer una breve referencia a la legislación laboral.

La Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone, en el artículo 49 (rubricado "extinción del contrato"), que: "1. El contrato de trabajo se extinguirá: a) ... b) ... c) ... d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. e) ... f) ... g) ... h) ... i) ... j) ... k) ... l) ... 2 ...".

Dispone el artículo 1.256 del Código Civil que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Es decir, que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes. De tal manera que, ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, al quedar pendiente de ejecución alguno de sus efectos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad de una sola de las partes contratantes, por la que pone en conocimiento de la otra parte contratante que desiste de la relación jurídica nacida del contrato, no produce la extinción o resolución de esa relación jurídica, que continuará subsistente. Pero, esta doctrina general, encuentra una de sus excepciones en aquellos casos en los que la propia ley expresamente atribuye "ex lege" a una de las partes contratantes la facultad de desistimiento unilateral. En estos casos, el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga atribuida, produce la automática extinción (con efectos "ex nunc" sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse, en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización a favor de la otra parte contratante), a lo dispuesto en la propia ley que atribuye la facultad de desistimiento. Pues bien, como excepción a la doctrina general desarrollada en base al artículo 1.256 del Código Civil, en la legislación social se reconoce al trabajador, en cualquier momento, la facultad de desistimiento unilateral de la relación jurídica laboral nacida del contrato de trabajo y sin que, por ello, tenga que satisfacer, en principio, indemnización laguna a favor del empresario.

La Ley del Estatuto de los Trabaadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone, en el artículo 21 (rubricado "pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa"), que: "1. ... 2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. 3. ... 4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios".

Pues bien, conforme a la legislación laboral, el trabajador puede resolver la relación jurídica nacida del contrato de trabajo cuando le venga en gana sin que por ello tenga que indemnizar al empresario. Pero la propia legislación laboral prevé mecanismos para que la empresa quede a cubierto de una intempestiva resolución de la relación laboral por el trabajador, son los pactos de no concurrencia y de permanencia en la empresa, los cuales comportan, eso si, un coste económico para la empresa. Lo que no es de recibo es que, en ausencia de esos pactos (con el consiguiente ahorro de coste económico para la empresa), se entiendan pactados implicitamente, impidiendo a los trabajadores irse cuando les venga en gana y encima aplicando un régimen jurídico para lograr una indemnización que nunca habrían conseguido con la legislación laboral en base a los pactos expresos que la misma permite.

Es cierto, como pone de manifiesto la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 963/2000 de 18 de octubre (R.J. Ar. 8809), que, la ausencia de esos pactos y el cumplimiento de la legislación laboral, no impide la existencia de actos de competencia desleal. Pero tienen que concurrir "otras circunstancias" distintas de la resolución unilateral por el trabajador de la relación laboral, dejando de realizar los trabajos que en ese momento tenía en marcha e incorporándose de inmediato a trabajos en el mismo sector económico en el que lo hacia la empresa para la que trabajaba, con los consiguientes inconvenientes y dificultades para esa empresa. Y, esas "otras circunstancias" que pueden ser consideradas competencia desleal, no concurren en el presente caso.

QUINTO.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal dispone, en su artículo 14 (bajo la rúbrica de "inducción a la infracción contractual"), que: "1. Se considera desleal la inducción a trabajadores y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

El número 1 del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991, de Competencia Desleal contempla el supuesto de infracción contractual inducido por quien no era parte contratante con fines concurrenciales. La solución legislativa adoptada en este artículo sigue exactamente la conclusión de la doctrina alemana, que establece que la incitación a la ruptura del contrato, con fines concurrenciales, viola en todos los supuestos las buenas costumbres, parámetro de la cláusula general del artículo 1º de la ley alemana. Importa poco que la incitación tenga o no éxito. Tampoco exige el precepto que la incitación sea la causa esencial de la ruptura contractual bastando con que sea causa concurrente. La redacción de este artículo mejora la que se suele emplear en Derecho comparado, porque no se habla aquí de ruptura contractual sino de infracción de los deberes contractuales básicos, lo que permite que la infracción no se refiera al contrato en su conjunto sino a algún aspecto básico del mismo. Tampoco exige este precepto que el agente que induce a la infracción se subroge en la relación contractual, basta con que se induzca a la infracción.

Pero, la concurrencia de un acto de competencia desleal en base a este tipo legal, requiere, de manera ineludible, que alguien induzca a otro a infringir sus deberes contractuales. Tiene que concurrir dos personas el inductor y el inducido. La sola infracción de los deberes contractuales por si sola no constituye un acto de competencia desleal. Y lo cierto es que en el presente caso la figura del "inductor" brilla por su ausencia. Elecnor s.a. no "indujo" a los ingenieros a romper la relación laboral, al contrario, fueron los ingenieros los que acudieron a Elecnor s.a.. Tampoco consta que uno de los ingenieros "indujera" a los demás a romper su relación laboral. Ni que Deimos Space s.l. "indujera" a la ESA a romper su relación contractual con G.M.V. s.a..

SEXTO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación bajo la rúbrica de "deslealtad de la conducta de los demandados derivada de las actuaciones de éstos no apreciados por la sentencia" se pretende, sin éxito, que se den por probados unos hechos que en la sentencia no se dan por acreditados.

No es acertada la invocación de la teoría de los actos propios. Es cierto que, algunos hechos negados por los demandados han resultado probados, pero esto no puede conducir, sin más, a la estimación de la demanda por ser los demandados mentirosos. No es así. Tienen que valorarse jurídicamente esos hechos (negados por la demandada y acreditados) y analizar si son constitutivos de actos de competencia desleal. Lo que se ha hecho en el presente caso concluyéndose que no lo son.

Es cierto que el día 30 de abril de 2001 Elecnor s.a. reservó el nombre de Ares Ingenieria y el 17 de mayo de 2001 el de Deima Ingenieria y que Deimos Space s.l. se constituyó inicialmente sólo con los ingenieros demandados y posteriormente se amplió el capital y entró Elecnor s.a. como socio mayoritario. Pero todo esto no conduce a acreditar que Elecnor s.a. fuera la "inductora" de la ruptura de la relación laboral de los ingenieros demandados con G.M.V. s.a..

Es cierto que hay algunas cuestiones debatidas (formación aprendizaje de los ingenieros de G.M.V. s.a. y el trato salarial y personal de G.M.V. s.a. con sus empleados) que son ajenas al objeto del proceso y, por ende, irrelevante que sean ciertos o falsos. Y ello porque los trabajadores por cuenta ajena no precisan de una causa justificada para extinguir la relación laboral mediante su dimisión.

Cuando los ingenieros demandados dimiten de G.M.V. s.a. la denominada Unidad de Ingenieria y Análisis de Misión ya se encontraba en fase de reestructuración y es la propia G.M.V. quién reconoce, por escrito, ante la ESA que ya se encontraba en condiciones para ejecutar el contrato. Y, en cualquier caso, la legislación laboral ponía en manos de G.M.V. s.a. mecanismos para evitar los perjuicios que le pudiera ocasionar una marcha repentina de varios trabajadores con incorporación inmediata en el mismo sector económico (pero con coste económico claro está).

Juridicamente no ofrece duda el concepto de "resolución de la relación jurídica nacida de un contrato". Pues bien no se ha probado que, estando en vigor alguna relación jurídica nacida de un contrato celebrado entre la ESA y G.M.V. s.a. hubiera sido resuelto por la ESA, siendo, por lo demás, la prueba muy sencilla ya que la ESA es un organismo oficial por lo que la resolución, de haberla, tendría que constar por escrito. No puede sostenerse que entre la ESA y G.M.V. s.a., existe una relación comercial duradera y estable, cuando la ESA es un organismo oficial que en la mayoría de los casos adjudica los contratos mediante concurso público.

En los concursos de la ESA puede participar cualquier empresa pero aquellas que lo hacen por primera vez tienen una ventaja respecto de aquellas otras a las que ya se le ha adjudicado algún contrato anteriormente, consistente en que, a diferencia de las primeras, las demás tienen que respetar unos precios auditados, unitarios, fijos y firmes. Pero esto es algo genérico, de lo que se habrá aprobechado G.M.V. s.a. la primera vez que participó en un concurso de la ESA. Y no puede, en base a ello, imputarse un acto de competencia desleal de Deimos Space s.l. cuando concurrió por primera vez a un concurso de la ESA.

No se ha probado que los ingenieros demandados hubieran dejado todos los contratos que estuvieran ejecutando inacabados y en condiciones lamentables para su continuación por otros profesionales, sin colaborar en el relevo.

Reiteramos, que no consta probado que la ESA hubiera resuelto alguna relación jurídica nacida de un contrato que hubiera celebrado con G.M.V. s.a., no siendo de recibo, habida cuenta de la condición de organismo oficial de la ESA, que se diga que se resolvió "verbalmente" pero haciendose constar por escrito algo distinto.

SEPTIMO.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal dispone, en su artículo 9º (bajo la rúbrica de "actos de denigración"), que: "Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes" (párrafo primero). "En particular no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado" (párrafo segundo y último).

En el presente caso no se han probado los actos de denigración, no pudiendo calificarse de tales el que los ingenieros demandados, cuando aún trabajaban en G.M.V. s.a., se autodenominaran de "pata negra", o que, alguno de ellos, cuando ya habían dejado G.M.V. s.a., comentara en una cafetería que se habían ido los mejores.

OCTAVO.- No consta probado que desde la constitución de Deimos Space s.l. y en el desarrollo de su actividad empresarial se hubiera valido de algún sortware del que fuera propietario G.M.V. s.a. o del que tuviera cedido su uso en exclusiva.

Téngase en cuenta que la titularidad de los software que resultan de los trabajos realizados en base a los contratos adjudicados por la ESA corresponden a la propia ESA y no a la empresa adjudicataria. Y luego esos software de la ESA suelen ser publicados y de acceso gratuito.

NOVENO.- En el presente proceso ordinario durante su tramitación en la primera instancia, después de celebrado el juicio, la persona jurídica denominada G.M.V. s.a. presenta escrito el día 28 de junio de 2002 al que acompaña, con base en el artículo 271 de la L.e.c., copia de la sentencia dictada el día 28 de junio de 2002 en la Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por providencia de 10 de julio de 2002 se da traslado, conforme previene el artículo 271 de la L.e.c., a la contraparte por término de 5 días a fin de que pueda presentar escrito de alegaciones.

La contraparte presenta escrito de alegaciones el día 24 de julio de 2002.

Por providencia de 2 de octubre de 2002 se tiene por evacuado el traslado.

Mediante auto de 2 de octubre de 2002 se acuerda la práctica de varias diligencias finales entre las que no se encuentra la incorporación de la copia de la sentencia dictada en la jurisdicción laboral.

En la sentencia dictada en la primera instancia nada se dice respecto de la admisión y alcance de la copia de la sentencia dictada en la jurisdicción laboral.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al tratar de la presentación de documentos en juicio, dispone, en su artículo 271, bajo la rúbrica "preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla", que: "1. No se admitirá a las partes ningún documento ... que se presente después del ... juicio ... . 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias ... dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones ... dándose traslado a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia".

Lo cierto es que en la sentencia dictada en la primera instancia nada se dice respecto de ese documento. Pero en el mismo escrito de interposición del recurso de apelación se indica que: "la sentencia que resuelva este recurso deberá subsanar la omisión". Y, atendiendo a esa indicación, se subsana la omisión y se admite el documento si bien el alcance queda reducido al ámbito jurisdiccional en el que se ha dictado la sentencia, que es el social. Téngase en cuenta que la ausencia de preaviso no priva de eficacia resolutoria de la relación laboral a la voluntad unilateral del trabajador. En absoluto. Tan solo tiene unas consecuencias pecuniarias que deben ser ventiladas en la jurisdicción social donde agotan su eficacia. Lo determinante en el presente proceso es que no se han ejecutado actos de competencia desleal en momento alguno y ello incluye el periodo de tiempo del preaviso.

DECIMO.- En cuanto a la publicación, el día 5 de febrero de 2003, en el diario Expansión del contenido de la sentencia dictada en la primera instancia, se trata de un hecho que, aún de ser cierto, no puede ser objeto de este proceso, cuyos contornos fácticos se definen en los escritos de demanda y de contestación (en los que no puede reseñarse algo que ocurrirá con posterioridad en el tiempo).

UNDECIMO.- Se rechaza la impugnación de la sentencia apelada deducida por los demandados respecto del pronunciamiento relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia.

Tratándose de un juicio ordinario en el que el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones, es de aplicación, al pronunciamiento de las costas ocasionadas en la primera instancia, lo dispuesto en el número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Para dar cumplimiento al requisito de que las sentencias estén motivadas (número 2 del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) no es necesario que se cite el concreto y especifico precepto que se aplica.

Tampoco, al redactarse la sentencia, se tienen que emplear las mismas palabras que el legislador usa para redactar el precepto que se aplica en la sentencia.

Pues bien, cuando la sentencia dictada en la primera instancia reseña "la complejidad del asunto" se está refiriendo a que el caso presenta serias dudas de hecho. Y, no solo aprecia que el caso presenta serias dudas de hecho, sino que además lo razona, cuando añade: "por la falta de intervención de la ESA para determinar si tuvo influencia algún dato ajeno a la experiencia de los ingenieros para las adjudicaciones".

Por lo demás esta Sala coincide con el criterio de la Juzgadora de instancia relativo a la no imposición al actor de las costas ocasionadas en la primera instancia.

DUODECIMO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por G.M.V. s.a. como la impugnación deducida por don los demandados, debe cada una de estas partes litigantes abonar las costas de la apelación causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues, aunque de los términos literales empleados en la redacción del número 1 del artículo 398 en relación con el número 1 del 394 ambos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pudiera entenderse que las costas ocasionadas en la apelación deben siempre imponerse al apelante cuando se desestima su recurso de apelación salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Lo cierto es que ello no debe ser así cuando además de desestimarse el recurso de apelación también se desestima la impugnación por la parte recurrida de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable. La situación de concurrencia de apelante e impugnante se presenta un tanto difusa para el impugnante, por ausencia de una completa regulación de esta última. El impugnante no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que reputa desfavorables a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo (todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 461 número 1). La impugnación autoriza al Tribunal a la revisión de la sentencia en lo que concierne a aquélla y, por consecuencia la no acogida de la pretensión ha de repercutir en la imposición de las costas correspondientes. De ahí que desestimada la apelación y la impugnación cada parte (apelante e impugnante) deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base a la interpretación del número primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el 394 número 1), impuesta por razones de justicia y equidad - artículo 3 número 2 del C.c.- (es de aplicación la jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 relativa a las costas de la apelación cuando además de desestimarse el recurso de apelación también se desestimaba la adhesión y que aparecía recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 658/1993 de 25 de junio de 1993, Colex 538; 15 de octubre de 1992, R.J.Ar. 7558, F.D. Segundo; 6 de junio de 1991, R.J.Ar. 4424, F.D. tercero letra B; 13 de octubre de 1988, R.J.Ar. 7484, F.D. quinto; 20 de julio de 1988, R.J.Ar. 5995, F.D. Tercero).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por G.M.V. s.a. y desestimando igualmente la impugnación de la sentencia apelada deducida por don Jaime, Narciso, Tomás, Carlos Alberto, Juan Antonio, Alexander, Cornelio, Gabriel, Fermín, Ángel Daniel, Esther, Claudio, Felipe, Isidro, Mauricio, Serafin, Jose Daniel, Luis Pablo, Pedro Miguel, Victoria, Braulio, Ricardo, DEIMOS SPACE s.l. y ELECNOR s.a., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 22 de enero de 2003, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número número 2 de Madrid en el juicio de ordinario número 362/2001, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de los que conocerá la Sala Primera del tribunal Supremo, los cuales deberán prepararse presentado un escrito ante esta sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de 5 días computados desde el siguiente a aquél en el que se le notifique esta resolución.

De no presentarse, en el plazo de los días, escrito preparatorio del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.