Sentencia Civil Nº 554/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 460/2006 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00554/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 460/06

Asunto: DIVORCIO 526/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. ANTONIO GUTIERREZ RODRÍGUEZ MOLDES

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 554

En Pontevedra a dieciocho de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 526/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 460/06, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Constantino , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: Dª Antonieta , representado por el Procurador D. TERESA VÁZQUEZ ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. ALFONSO DÍAZ MOÑUX, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 9 diciembre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación de Antonieta , contra Constantino , debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por los mismos y celebrado en Baión el 6 de marzo de 1993, por causa de DIVORCIO. Asimismo debo MANTENER y mantengo las MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en la sentencia de separación de fecha 22 de noviembre de 1999 , con la siguiente modificación:

- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, Constantino abonará la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (280 euros) los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, suma que será actualizada conforme a la variación del IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya."

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Guillén Pedreira, en nombre y representación de Constantino , contra Antonieta .

Las costas procesales serán abonadas por la parte demandada, con expresa declaración de su temeridad.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Constantino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia impugnada, que la Sala hace suyos en evitación de reiteraciones innecesarias, y además

PRIMERO.- Dictada sentencia en la instancia en proceso de divorcio contencioso, se alza contra la misma la parte demandada y reconviniente no contra el pronunciamiento sobre la acción principal sino contra dos concretos pronunciamientos sobre los efectos del divorcio acordado. Concretamente contra el pronunciamiento sobre el régimen de visitas y la fijación de alimentos en favor del hijo menor y a cargo del recurrente, por importe de 280 euros. Igualmente se impugna la condena en costas con pronunciamiento sobre la temeridad del ahora recurrente.

Como antecedentes relevantes para resolver la primera cuestión debe señalarse que en fecha 22 noviembre 1999 se dictó sentencia de separación en la que se establecían como medidas la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de ambos a la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor el padre y el pago de una pensión de alimentos en favor del hijo, a cargo del padre, de 40.000 de las antiguas pesetas.

En la demanda de divorcio se reitera por la madre la guarda y custodia del hijo al interesar el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de separación, con la única modificación de la elevación de los alimentos a la cantidad de 360 euros mensuales. Por su parte el padre interesa lo mismo pero al contrario, es decir, que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor y se fije a cargo de la madre una pensión por alimentos por importe de 150 euros.

En vía de recurso el padre interesa la revocación de la demanda y la estimación de su demanda reconvencional.

Antes deben realizarse las siguientes consideraciones.

Ha de tenerse en cuenta que el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79, 82.2 y 4, 84 párrafo segundo, 86.5, 87, 90 a 94, 103, 110, 111, 116 a 141, 142 a 152, art. 154 , que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art. 159, 166 y 170, a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos.

SEGUNDO.- Entrando ya en el primero de los motivos del recurso referente a la guarda y custodia del menor, ninguna prueba se ha practicado en la instancia, ni ninguna alegación se realiza en vía de recurso que puedan desvirtuar en lo más mínimo el acertado criterio y valoración expresada por la Juez de instancia. No se acredita en modo alguno que el cambio de guarda y custodia sea beneficioso para el menor. Al contrario, de la prueba practicada cabe concluir la adecuada atención y cuidado que presta la madre al menor y las buenas relaciones del menor no solo con su madre sino también con la persona que actualmente convive en relación sentimental estable con ella. Mientras que el padre manifiesta que hace años que no ve al hijo y ha sido condenado por un delito de abandono de familia por impago de los alimentos establecidos en favor de su hijo menor en la sentencia de separación.

Procede ya en este punto dar por reproducidos los adecuados razonamientos de la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo sobre la improcedencia de variar el régimen de guarda y custodia, en evitación de repeticiones innecesarias.

Nada acredita el recurrente acerca de los supuestos incumplimientos de la apelada respecto del régimen de visitas. Los escritos de parte no tienen mas valor que sus propias alegaciones respecto de su contenido, no configurando un medio de prueba aislado o diferente de ellas.

TERCERO.- En lo que respecta al segundo motivo, igualmente y en aras a la brevedad por cuanto poco más se puede añadir, hemos de dar por reproducido el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. En dicho fundamento se valoran adecuadamente todos los indicios que permiten presumir en el recurrente una capacidad económica para el pago de la pensión de alimentos en favor de su hijo menor. No solo el empleo de un abogado de su elección, sino también el rechazo desde diciembre de 2004 a septiembre de 2005 de tres empleos, e igualmente la pretensión de asumir la guarda y custodia de su hijo menor pues con algún recurso económico pretendería mantenerlo, y la espera de un segundo hijo que también debe atender económicamente. Todo ello unido a la edad del recurrente, actualmente 36 años de edad cumplidos hace unos días, y la sospechosa coincidencia de pasar a la situación de desempleo en enero de 2005, a los pocos meses de interponerse la demanda pretendiendo el divorcio. No se puede concluir, con ello, de forma diferente a lo argumentado por la Juez de instancia respecto a los indicios de capacidad económica del recurrente, y que, en todo caso, la no percepción de más ingresos se debe a una voluntariedad impropia de quien debe velar por el sustento de su descendencia y que en modo alguno puede justificar una exención de dicha obligación de rango constitucional (art. 39.3 CE ).

La pretensión de que se fije un porcentaje en función de los ingresos, además de ser una solución excepcional, para supuestos muy concretos en función de las circunstancias, resulta totalmente desaconsejable en casos como el presente en que no se puede concretar con claridad, respecto a su cuantía, los ingresos mensuales del recurrente, lo que supondría tanto como no fijar cantidad alguna, quedando prácticamente a la voluntad del recurrente el pago o no de la pensión y en que cantidad, dando lugar, en el mejor de los casos, a una forma de determinación que puede resultar rígido e injusto, ya en más ya en menos.

CUARTO.- A la vista de los términos en que se ha planteado tanto la contestación a la demanda como la reconvención, como este infundado recurso de apelación, carente de cualquier base probatoria, no puede mas que compartirse la consideración de temeridad en la actuación del demandado-reconviniente y apelante, con expresa imposición de costas tanto en la primera como en la segunda instancia.

La LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 de la LEC . No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que, en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, a la vista de la especial naturaleza de este tipo de procedimientos ya que afecta al estado civil de las personas unidas a por un vínculo matrimonial y, en consecuencia, no puede ser objeto de regulación privada ni de transacción (artículo 1.814 del Código Civil ), y solventándose junto a cuestiones eminentemente económicas, otras referentes a derechos personalísimos.

Sin embargo debe valorarse siempre el caso concreto, y en el que nos ocupa, no puede sino calificarse la actuación del recurrente como temeraria cuando su postura procesal ha resultado totalmente infundada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino contra la sentencia de fecha 9 diciembre 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados en el proceso de divorcio contencioso seguido con el nº 526/2004, confirmándose en su integridad le meritada sentencia, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada dada la temeridad en su planteamiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.