Sentencia Civil Nº 554/2007, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 565/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00554/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2007 0100499

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000396 /2006

RECURRENTE : Jesús , Antonieta , Verónica

Procurador/a : MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA,

Letrado/a : JUAN CAARLOS BOHOYO GONZALEZ, , IVAN SERDA CALVO

RECURRIDO/A : Milagros

Procurador/a : LUIS GUTIERREZ LOZANO

Letrado/a : ROBERTO MANGAS GUTIERREZ

S E N T E N C I A Nº 554/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 565/07

Autos núm. 396/06

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo

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En la Ciudad de Cáceres a veinte de Diciembre de dos mil siete

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 396/06 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo siendo partes apelantes, los demandantes DON Jesús y DOÑA Antonieta representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Masa Pérez y defendidos por el Letrado Sr. Bohoyo González habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos la Procuradora Sra. Simón Acsota y la demandada DOÑA Verónica representada en la instancia por el Procurador Sr. Masa Pérez y defendida por el Letrado Sr. Serda Calvo, habiendose personado en esta Audiencia en representación de la misma la Procuradora Sra. Simón Acosta y como parte apelada, la demandada DOÑA Milagros representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa y defendida por el Letrado Sr. Mangas Gutierrez habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma el Procurador Sr. Gutierrez Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario núm. 396/07 con fecha 28 de Junio de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMO la excepción de FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA de D. Jesús y Dª Antonieta propuesta por la demandada Doña Milagros por lo que no ha lugar a un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda principal. Con imposición de costas procesales de la demanda principal a los actores. Que ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Morano Masa en nombre y representación de Dª Milagros contra D. Jesús y Dª Antonieta y contra Dª Verónica y en consecuencia DECLARO que: La propiedad de Dª Milagros , tiene una superficie de ciento ochenta metros cuadrados de los cuales se encuentran construidos ciento sesenta. La instalación de la valla que transcurre por la finca colindante por la izquierda que apoya en la fachas lateral de la casa de Dª Milagros , es ilegal, debiendo demolerse en la parte que invade el terreno propiedad de ésta, permitiendo a Dª Milagros que instale en su propiedad y hasta la linde (cúmulo de piedras- fotografias del informe topografico) el vallado o amojonamiento necesario. Con condena en costas de la demanda reconvencional a los demandados reconvenidos, es decir D. Jesús y Dª Antonieta y Dª Verónica . Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante y una demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante y una demandada se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 10 de Octubre de 2007 habiéndose personado las partes Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 19 de Diciembre de 2007 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y

PRIMERO.- La representación procesal de Don Jesús , Doña Antonieta formula demanda frente a Doña Milagros a fin de que se dicte sentencia en virtud de la cual se declaren:

.- Que los actores son propietarios de una finca colindante con la de la demandada sita en el término municipal de Villamesías, llegando su terrero hasta la misma edificación de la demandada

.- Que entre ambas fincas existe una valla de separación que ha estado en el mismo lugar desde antes de la adquisición de la misma y que hace de linde físico entre ambos predios.

La representación procesal de Doña Milagros frente a la acción interpuesta por los actores excepciona la falta de legitimación activa y para el supuesto de que esta excepción no sea acogida se opone a la demanda solicitando la desestimación íntegra de la demanda y condena en costas a los actores. Pero al mismo tiempo mediante Otrosí formula demanda reconvencional frente a los actores a virtud de la cual se solicita que se declare:

.- Que la propiedad de Doña Milagros tiene una superficie de 180 metros cuadrados de los cuales solamente están construidos 160.

.- Que la instalación de la valla que transcurre por la izquierda de la finca colindante y que se apoya en la fachada lateral y que impide el acceso de su representada al normal disfrute de su propiedad, sea declarada ilegal ordenándose, bien la demolición de la misma, bien la demolición de la parte que invade el terreno de su mandante, debiendo permitir el deslinde de ambos predios.

La representación procesal de los actores reconvenidos Don Jesús y Doña Antonieta así como la de Doña Verónica se oponen a la reconvención alegando al efecto en primer término una serie de excepciones procesales y para el supuesto de que estas no sean acogidas se oponen a la demanda reconvencional solicitando se dicte sentencia por la que se absuelva de las pretensiones de la misma.

Asi las cosas, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Trujillo de fecha 28 de junio de 2007 , tras un análisis pormenorizado de la presente cuestión litigiosa llega a las siguientes conclusiones:

.- Estima en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de Don Jesús y Doña Antonieta .

.- En segundo término estima la demanda reconvencional interpuesta por Doña Milagros contra Don Jesús y Doña Antonieta y contra Doña Verónica y, en consecuencia, declara que:

-La propiedad de Doña Milagros tiene una superficie de 180 metros cuadrados, de los cuales actualmente se encuentran construidos 160

- La instalación de la valla que transcurre por la finca colindante, por la izquierda que se apoya en la fachada lateral de la casa de Doña Milagros , es ilegal debiendo demolerse en la parte que invade el terreno propiedad de ésta, permitiendo a Doña Milagros que instale en su propiedad y hasta la linde (cúmulo de piedras fotografiadas del informe topográfico), el vallado o amojonamientos necesarios.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la representación procesal de los demandantes Don Jesús y Doña Antonieta asi como la de Doña Verónica , disienten de las razones que han llevado al Juez de instancia a la estimación de la demanda reconvencional, alzandose contra la misma y articulando una serie de motivos referidos de una parte a excepciones procesales y de otras al fondo del asunto, las que serán objeto de un análisis individualizado, comenzando en este primer fundamento por el estudio de las excepciones tales como:

1º- Inadecuación en el modo de formular la demanda reconvencional por cuanto que n el suplico de dicha demanda se solicita literalmente que " se tenga por interpuesta la demanda reconvencional contra los demandantes originales caso de no apreciarse la excepción de falta de legitimación activa". Por consiguiente se está formulando una demanda reconvencional condicional, la que es contraria a derecho.

El motivo de oposición no puede tener acogida. En efecto, si a través de la demanda rectora d este procedimiento los demandantes solicitan que la valla que existe constituye la linde física entre ambos predios y que la propiedad de los demandantes llega hasta la casa de la demandada; el único medio hábil que tiene la demandada para oponerse a tales pretensiones no puede ser otro que el planteamiento de una demanda reconvencional. Como la demandada excepciona la falta de legitimación activa de los demandantes, habida cuenta de que antes de formular la demanda, los demandantes llevaron a cabo la venta de una porción segregada de su finca a Doña Verónica , esta demanda reconvencional se habrá de dirigir no solo frente a los demandantes sino también frente a la de un tercero, Doña Verónica . Ahora bien, la demanda reconvencional dirigida contra los demandantes únicamente sería efectiva si no se diera acogida a la excepción de falta de legitimación activa, pero este hecho no puede constatarse hasta que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. De ahí que el juzgador de instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia razone certeramente de que la demandada pueda utilizar los diversos recursos que le ofrece la Ley de E. Civil y por tanto no solo acude a las posibles excepciones sino también a la posibilidad de accionar en defensa de sus intereses legítimos a través de una demanda reconvencional, por cuanto que no existe en nuestro ordenamiento jurídico precepto alguno del que pueda inferirse que el uso de una excepción procesal imposibilita el planteamiento de una demanda reconvencional. En consecuencia este motivo habrá de decaer.

2.- Falta de legitimación activa de los demandantes acogida en la sentencia de instancia, la que no considera pertinente la representación procesal de los apelantes por cuanto insiste, que pese a que hayan segregado y vendido una parte de terrero a Doña Verónica , siguen lindando con Doña Milagros .

Queda acreditado que los demandantes efectivamente procedieron a la segregación y venta de una parcela de su finca a favor de Doña Verónica en fecha 18 de octubre de 2006, en tanto que la demanda rectora del presente procedimiento se presenta en el juzgado decano con fecha 20 de noviembre de 2006 . Es decir que la venta se produjo con anterioridad a la presentación de la demanda por lo que al tiempo de presentarse esta demanda los demandantes no colindan con la propiedad de Doña Milagros , puesto que la que colinda con esta es la compradora de tal terrero segregado, es decir Doña Verónica . Por tanto esta situación fáctica, por mucho que los demandados quieran forzarla, pone claramente de manifiesto que los demandantes al tiempo de presentar la demanda carecían de legitimación para las acciones ejercitadas contra Doña Milagros

3.- Falta de legitimación pasiva alegada por Doña Verónica . Nos dice la representación procesal de Doña Verónica que como su representada cuando adquirió la parte segregada, ya estaba construida la valla, no podía ser condenada al derribo de la misma puesto que quienes la construyeron fueron los demandantes.

Ahora bien, como se dice en la sentencia de instancia, con independencia de quienes fueran la persona o personas que pudieron haber construido la citada valla, lo cierto es que en la actualidad el titular actual de la parte de terreno que ocupa dicha valla es precisamente Doña Verónica , por lo que sin duda alguna le afecta el pronunciamiento que se contiene en la sentencia respecto al derribo de esta valla, sobre todo en la parte de terreno que ocupa y que es propiedad de la demanda.

4º.- Un último motivo se refiere a la prescripción de la acción que es invocada por la representación procesal de Doña Verónica , sobre la base de que el muro divisorio que separa los predios de las partes contendientes existía desde hace más de 30 años, por lo que presume de que tal muro constituye una especie de servidumbre de medianería aparente, la que ha sido adquirida por prescripción.

Sobre este particular existen ciertas divergencias que serán analizadas con posterioridad a entrar a conocer del fondo del asunto, en el sentido de que la valla de cierre no tiene la antigüedad pretendida por la apelante y que ha sido construido posiblemente a partir del año 2.002. En consecuencia tal valla no podía existir antes del año 1.979 que es cuando los demandantes adquirieron su finca de la que se segregó posteriormente la adquirida por Doña Verónica , y en tal sentido no puede tener acogida la excepción de prescripción pretendida por la representación procesal de Doña Verónica , de ahí que este último motivo no pueda tener acogida.

TERCERO.- Una vez examinadas las excepciones procesales, nos queda expedito el camino para conocer del fondo del asunto. En este particular la representación procesal de los apelantes discrepa de lo postulado en la sentencia de instancia en lo que se refiere a la acción declarativa de dominio que sin duda alguna constituye el eje central de la demanda reconvencional formulada por al representación procesal de Doña Milagros . Al respecto señalar que la acción declarativa de dominio exige la concurrencia de dos requisitos; la prueba del dominio por el actor y de otro lado, la identificación de la cosa en iguales términos que correspondería a la formulación de una acción reivindicatoria. Y añade que, en el presente caso concurre el segundo de los presupuestos señalados pero no el primero, que la demandada sea propietaria de la porción de terreno que reclama, concretamente 20 metros cuadrados, y ello porque la certificación catastral carece de fuerza probatoria suficiente para determinar una titularidad dominical, y aunque pudiera admitirse que la finca de la demandada pudiera tener una cabida, como ella pretende, de 80 metros cuadrados, no hay ningún aporte para poder acreditar que los metros que le falten sean precisamente los poseídos por los demandantes y por Doña Verónica .

Es de tener en cuenta que en el presente procedimiento existen una serie de medios probatorios con entidad suficiente para que puedan servir de apoyo a la formación de la íntima convicción del juez de instancia respecto al objeto de la presente litis. Ciertamente, y así se razona en la sentencia de instancia, el catastro no resulta por sí mismo un medio de prueba para poder acreditar la propiedad que reclama la demandada. Sin embargo, para formar el juez de instancia su íntima convicción lo ha hecho, no solo con apoyo de las certificación catastral, que de una forma firme manifiesta que la finca de la demanda tiene una cabida de 80 metros cuadrados, sino que también ha valorado y ponderado otros medios probatorios que han operado en el presente procedimiento. Así:

1.- En primer término resulta de interés la historia registral de la finca de los actores, que no es del tenor pretendido por ellos. Si en una primera inscripción registral, la finca de los demandantes se dice que lindan por el Norte con la casa de Benedicto e Rosendo , padre de la demandada, en las inscripciones correspondientes al año 1.979 que es cuando los actores adquieren su finca, ya no se habla de casa de Rosendo sino simplemente de Rosendo .

En otro orden de cosas hay que tener en cuenta también que en la posterior declaración de obra nueva, también se establecen los linderos de las fincas de los demandantes y que reza del siguiente tenor: Urbana: solar sito en casco de Villamesías. Tomando como referencia su fachada principal que antes era lindero Este, linda: derecha entrando (Norte), finca de Rosendo y las dos calles privadas abiertas.

Finalmente es de interés tener presente la certificación registral de la finca NUM000 propiedad actual de Doña Verónica , que también en su delimitación que se hace por segregación de la finca NUM001 linda por la derecha por Rosendo , sin que en ningún momento se haga referencia a "casa de..." y siendo la última referencia la finca de la que se segrega, cuya última inscripción reza "finca de...".

Esta historia registral nos pone de manifiesto las vicisitudes registrales producidas y sobre todo que la inscripción registral de la finca adquirida ya no linda con casa de Rosendo que se advertía en la primera inscripción, sino con la de Rosendo lo que indica que además de la casa en sí de Doña Milagros , existe un terreno no edificado que se identifica con los 20 metros cuadrados reclamados por la demandada reconviniente.

Otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por el juzgador de instancia son de una parte el informe topográfico de las fincas registrales números NUM001 , NUM002 y NUM000 , propiedad precisamente de los actores, de la demandada y finalmente la de Doña Verónica . El resultado al que llega tal informe, tras una medición de las tres parcelas es que la de Doña Milagros además del edificio en sí existe también una superficie no edificada anexa a la casa de Rosendo que resulta ser de 20,18 metros cuadrados.

Otra prueba de gran trascendencia para la correcta resolución del tema que estamos debatiendo es la de el reconocimiento judicial que fue admitida como diligencia final por el juzgador de instancia. En este reconocimiento se pone también de manifiesto la existencia de unos montículos de piedra, restos de un muro que se situa a una distancia de un metro de la casa de la demandada y que hace de límite de su propiedad respectiva y es aquí precisamente donde se ubica los 20 metros cuadrados no edificados que constituye un anexo de la casa de Doña Milagros .

Por último lo expuesto hasta ahora se complementa con la testifical practicada, la que ha sido valorada correctamente por el juzgador de instancia. Decimos esto porque le testimonio de Don Pedro Antonio , alcalde de Villamesías es un poco contradictoria, dado que el certificado expedido por el Ayuntamiento y firmado por el alcalde el relación con los linderos físicos de los predios objeto de litis nos indica que "no existen elementos suficientes en esta Secretaria para poder determinar los mismos" y sin embargo en el acto de la vista manifiesta con rotundidad que el terreno de los actores Don Jesús y Doña Antonieta llegaban hasta la casa de Doña Milagros . Resulta por tanto lógico que dicho testimonio no sea tenido en cuenta por el juzgador de instancia, no solamente por estas imprecisiones sino también por el parentesco que le une con Doña Antonieta y Doña Verónica . De ahí que resulte mucho más convincente la testifical de Doña Consuelo y pese a las alegaciones vertidas por los apelantes de que no reside en la localidad de Villamesías desde que era niña, no impide que la misma siga vinculada con su localidad y vaya a Villamesías con bastante frecuencia y asiduidad y tenga conocimiento de la cuestión controvertida que parece mucho más objetiva y veraz que los testigos de la parte contraria, razón esta por la que ha sido acogida por el juzgador de instancia para formar su íntima convicción.

Para concluir, decir que la decisión adoptada en la sentencia de instancia de estimar que la finca de Doña Milagros tiene una superficie total de 180 metros cuadrados de los cuales actualmente se encuentran construidos 160 y a la posibilidad de que Doña Milagros instale en su propiedad y hasta la linde formada pro el cúmulo de piedras un vallado o amojonamiento necesario, es la que resulta más adecuada a la ponderación de los intereses en juego. Decimos esto porque es objeto de litis que realmente lo constituye 20 metros cuadrados, resulta una nimiedad para los intereses de Doña Verónica , la que puede construir sin dificultad alguna una casa en el solar adquirido a los demandantes, en tanto que esos 20 metros cuadrados son de una gran trascendencia e interés para Doña Milagros y sobre todo la posibilidad de su deslinde respecto a la finca de Doña Verónica , puesto que de este modo se zanja de una manera definitiva las diferencias existentes entre las partes contendientes que no es otra que la del mantenimiento de unas buenas relaciones de vecindad que es en definitiva el problema de subyace y que es necesario afrontar en el futuro.

CUARTO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la sentencia de instancia con imposición a las apelantes de las costas de la presente alzada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jesús y DOÑA Antonieta contra la sentencia nº 60/07 de fecha 28 de Junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo en autos núm. 324/04 de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución, con imposición de costas a las partes apelantes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./