Sentencia Civil Nº 554/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 796/2007 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00554/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7038990 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 796 /2007

Proc. Origen: DESAHUCIO 10 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

De: SOCIEDAD INMOBIPISOS JAM, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Luisa

Procurador: SARA MARTIN MORENO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre desahucio en precario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante SOCIEDAD INMOBIPISOS JAM S.L., y de otra, como demandado-apelado DOÑA Luisa .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Pozuelo de Alarcón, en fecha trece de julio de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por SOCIEDAD INMOBIPISOS JAM, S.L. contra Dña. Luisa y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.

Asimismo, CONDENO a la parte demandante a abonar las costas generadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de noviembre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Sociedad Inmobipisos Jam S.L., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón, desestimatoria de la demanda de desahucio por precario interpuesta por la referida actora contra la demandada y hoy apelada Dª Luisa , denunciando como motivos de apelación en primer termino vulneración de los arts. 1.741, 1.750, 348 y 349 del C.C., en segundo lugar falta de titulo y finalmente disconformidad con la imposición de costas.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora exponía, que era dueña del piso sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal A), NUM001 ), nº NUM002 , letra A) del Conjunto Inmobiliario denominado Residencial DIRECCION001 , en el que la demandada y su ex esposo D. Juan Miguel tenían fijado su domicilio conyugal, habiéndole sido adjudicado su uso en el procedimiento de separación matrimonial entre ambos. Concluía diciendo que siendo su deseo recuperar la posesión de dicho piso y teniendo en cuenta que la demandada tenía otro en propiedad interesaba la declaración de precario y el desalojo del mismo.

La demandada, tras oponer con carácter previo las excepciones de litispendencia e inadecuación del procedimiento que fueron rechazadas por Auto de 27 de marzo de 2.007, luego confirmado por el de 27 de junio de 2.007, se opuso en cuanto al fondo alegando, que no se daba la situación de precario, puesto el uso de la vivienda lo había sido en sentencia de separación matrimonial a propuesta de su esposo D. Juan Miguel . Que dicha vivienda fue el domicilio conyugal de ambos. Que la demandante había cedido el referido piso a su esposo que además de ostentar el 92% de las acciones de la misma era administrador, de forma que se trataba de una operación vinculada. Y que el Sr. Juan Miguel iba contra sus propios actos cuando cedió primero el uso de la vivienda en el procedimiento de separación y luego se la reclamaba en el presente juicio como precarista.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante denuncia vulneración de loso arts. 1.740, 1.750, 348 y 349 del C.C . por cuanto la más moderna jurisprudencia configura el precario como una variedad del comodato, que al no tener plazo pactado, se extingue por voluntad del comodante. En el segundo, muestra su disconformidad con la existencia de un pretendido titulo, que la Juzgadora de instancia sustenta en el art.16 del Real Decreto Legislativo 36/06 de 29 de Noviembre sobre medidas contra el fraude fiscal, puesto que ni existe titulo mas allá de la mera cesión gratuita, ni un precepto tributario puede serlo, ni puede hablarse de una operación vinculada, porque la misma, de darse sería entre la sociedad y su socio, y porque no hay operación fraudulenta puesto que no se paga renta.

Ambos motivos por su íntima relación serán conjuntamente analizados y resueltos.

Constituye el precario según la moderna jurisprudencia la tenencia o disfrute de una cosa ajena sin titulo, ni pago de renta o merced, ni razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia (S.T.S. 12 noviembre 62, 8 noviembre 68 y 30 octubre 86 y 31 enero 95 ). Es por ello por lo que, cuando la demandada opone un titulo de ocupación, es preciso examinar las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del mismo. En el presente caso, esta opuso, de una parte, que la vivienda que ocupa, fue desde el año 2.003 el domicilio conyugal por cesión de la actora-propietaria del mismo a su ex marido (dueño del 92% del capital social y administrador de la misma); y en segundo lugar, que en el procedimiento de separación matrimonial el fue atribuido el uso de dicho domicilio a ella y la hija menor común de ambos de mutuo acuerdo, por lo que su ex marido al instar el presente procedimiento va contra sus propios actos.

Respecto de la primera cuestión, la demandada expone que no siendo posible la cesión gratuita de bienes de una sociedad a su socio mayoritario, porque la ley expresamente la excluye, necesariamente dicha cesión ha de ser considerada como una operación vinculada y por tanto valorada, por lo que su ex esposo disfrutaba del piso cedido como arrendatario, o como parte de su retribución en especie, de forma que, en cualquiera de ambos casos, disponía de titulo.

La alegación debe ser rechazada, porque como acertadamente expone la apelante, el invocado art.16 de la Ley 36/06 de 29 noviembre , lo único que determina es que cuando exista una operación vinculada "podrá" la Administración Tributaria valorar su precio real en el mercado, y cuando se habla de titulo en el ámbito civil, solo los que reúnan la cualidad de titulos civiles sirven de sustento, y el referido articulo es solo un precepto estrictamente tributario y por tanto irrelevante para ser esgrimido como titulo valido de ocupación. Pero es que además como acertadamente expone la S. de 23 de mayo de 2.005 de la Sección 4ª de la A.P. de Barcelona , "la cuestión a determinar es si el piso fue cedido en comodato (art. 1749 del C.C .), o en precario (art. 1.750 de dicho cuerpo legal), cuestión que ha sido muy debatida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Tradicionalmente, el Tribunal Supremo venía considerando como auténtico precario, todo supuesto en el que se dejaba, voluntaria y gratuitamente, el uso de una vivienda para que constituyera la vivienda familiar. Esta situación había sido calificada como precario por constante jurisprudencia (T.S. SS, entre otras de 30-11-64 y 21-5-90 ) considerando que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de la vivienda (en nuestro caso una sociedad a uno de sus socios) constituye un verdadero precario, cuyo cese se produce tan pronto quería poner fin el cedente, a no ser que otra cosa se infiera de la prueba. Esta línea jurisprudencial es posteriormente modificada a partir de las sentencias del T.S. de 2-12-1992 y 18-10-1994 cuando aquélla que venía siendo regla general de aplicación a esta clase de cesiones se convierte en excepción, transformándose en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario. Dicha postura es de nuevo matizada en las sentencias del T.S. de 31-12-94 y 23-1-98 . Así, el TS viene considerando que no todos los casos han de tener el mismo tratamiento, sino que es preciso analizar cada caso en concreto para determinar el derecho de ocupación de la vivienda en función del derecho del titular de la misma, estableciendo si en cada caso, nos hallamos ante un precario o ante un comodato. Y en base a efectuar esta distinción, la doctrina jurisprudencial atiende, en su aspecto esencial, a la determinación o no de un plazo o de un uso específico. Si existe dicha determinación estaremos ante un comodato y en caso contrario estaremos ante un precario. Y ello por cuanto, la esencia misma de la figura del comodato exige la entrega de la cosa para un uso o un tiempo determinado, lo que determina, que si la posesión de la cosa se concede sin especificar su uso o su duración, nos hallamos ante la figura del precario. Se indica también que no puede presumirse el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin posibilidad alguna de recuperación, por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión. Debiendo tenerse en cuenta finalmente que la cesión de una vivienda para residencia o habitación del matrimonio y descendientes tampoco puede ser considerada un «uso preciso y determinado», dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, ya que no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del «uso» o de la «necesidad familiar».El T.S. en Sentencia de 26 de diciembre de 2.005 sentó definitivamente las bases para la configuración del precario diciendo "Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil , sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista. 2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario" por lo que aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, ello nos lleva a concluir que nos encontramos ante una figura de precario ya que, acreditado el título posesorio de la actora, no ha quedado probada la existencia de título para la ocupación (no consta que se pactara una duración o un uso determinado en los términos expuestos), no se paga renta ni ninguna otra contraprestación y aquélla es meramente consentida, tolerada o concedida por condescendencia o liberalidad.

Respecto de la segunda cuestión, referida al hecho de que según la demandada el uso de la vivienda le fue atribuido en un procedimiento de separación conyugal, esta misma Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión en Sentencia de 29 de diciembre de 2.006 (Pte. Sr. De Bustos) diciendo que "esta posición encuentra el obstáculo insalvable de que la sentencia obtenida en un proceso no puede afectar ni vincular derechos de los terceros que no han sido parte en él ni han gozado de la oportunidad de serlo. Resulta inimaginable que en el seno de un proceso matrimonial se prolongase, por la atribución de uso de una vivienda, la duración de un contrato de arrendamiento mas allá del plazo pactado sin la audiencia ni el consentimiento del arrendador. Como dice la sentencia de 20 de octubre de 1993 de esta misma Audiencia Provincial de Madrid , el titulo por el que viniera amparada durante la convivencia familiar la ocupación para esos fines de una vivienda ajena, no sufre modificación por virtud del convenio o decisión referidos, de suerte que si se trataba de un disfrute en precario, por haber nacido y asentarse en la liberalidad de la propiedad, seguirá conservando esa misma naturaleza, sin que resulte alterada y robustecida frente a aquella la relación jurídica que autorizaba el disfrute. El Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de mayo de 1990, 21 de julio y 31 de diciembre de 1994 (a las que ahora añadimos la de 23 de enero de 1.998 ), ha mantenido, en contra de la posición inicial manifestada, que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y si solo proteger el que la familia ya tenía. Así quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección poseería de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. De aceptarse la tesis inicial se llegaría a la inderogabilidad de las concesiones graciosas y toleradas, extendiendo de forma desmesurada e impropia la obligación de tutelar a la familia a quien no forman parte de ella y frente a los que no resulte exigible, cualquiera que sean los lazos que les unan con los componentes de aquella. En la línea de estas ultimas sentencias cabe citar las de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 20 de diciembre de 1989, Pamplona de 22 de enero de 1992, Santa Cruz de Tenerife de 27 de mayo de 1992, Barcelona de 1 de octubre de 1992 y 8 de julio de 1996, Cádiz de 2 de febrero de 1995, Guadalajara 2 de febrero de 1995, Alicante de 22 d febrero de 1995 y 8 de abril de 1998, Córdoba de 16 de julio de 1996 y 27 de junio de 1997, Gerona de 14 de octubre de 1996, Zamora de 16 de diciembre de 1996 y Jaén 17 de junio de 1997 .

CUARTO.- Por disposición del art.394 de la L.E.C. las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la demandada, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Maria Redondo Robles, en nombre y representación de Sociedad Inmobipisos Jam S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón con fecha 13 de julio de 2.007, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, estimando como estimamos la demanda interpuesta por la referida Procuradora en el nombre y representación citados debemos declarar y declaramos que la demandada Dª. Luisa ocupa en precario la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 , bloque A), portal A), NUM001 ) nº NUM002 , letra A), en planta duplex, del conjunto inmobiliario denominado " DIRECCION001 ", del termino municipal de Pozuelo de Alarcón, con apercibimiento de lanzamiento si no procediera a su desalojo, todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 796/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico