Sentencia Civil Nº 554/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 363/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00554/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 363/09

Autos nº: 24/06

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE MADRID

P. Apelante: DON Armando

Procurador: DON JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

P. Apelada-impugnante: DOÑA Enma

Procurador: DOÑA MARIA DEL ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 554

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 27 de mayo de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 24/06; procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Armando , representado por el Procurador DON JOSE LUIS GARCIA GUARDIA; y de otra, como parte apelada-impugnante, DOÑA Enma , representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de febrero de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Armando representado por el Procurador don José Luis García Guardia contra doña Enma , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Armando Y DOÑA Enma celebrado el día 5 de diciembre de 2.002 en Madrid, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y las siguientes medidas:

1º- Se revocan todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

3º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor común, Teodoro Fernando (28-11-2.003), a la madre doña Enma , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

4º.- Atribuyo el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, así como el ajuar existente en la misma al hijo menor y progenitor bajo cuya guarda y custodia queda, que en este caso es la madre doña Enma .

5º.- Fijo como pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del padre la cantidad de ochocientos euros mensures, (800 Ñ) que don Armando deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la demandada, suma, la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuanta las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2.009. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

6º.- Fijo la cantidad de seiscientos euros mensuales (600 euros) como pensión compensatoria a favor de doña Enma que deberá abonar don Armando , con carácter temporal durante el plazo de tres años, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que designe la primera, suma la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el Indice de Precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2.009.

7º.- Se fija a favor del padre, don Armando , el siguiente régimen de visitas:

- Los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Cuando el fin de semana vaya unido o precedido por algún día no lectivo, este se unirá al fin de semana y lo pasará el menor en la compañía del progenitor con el que esté ese fin de semana. El día del padre el menor lo pasará en compañía de don Armando , y el día de la madre el menor lo pasará en compañía de doña Enma . Las entregas y recogidas del menor se realizarán a través del punto de encuentro familiar.

- Asimismo el padre podrá tener al hijo en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre la elección los años pares y a la madre los impares. El progenitor comunicará la elección del periodo vacacional al otro al menor con un mes de antelación. Dicha comunicación se hará a través del punto de encuentro familiar. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

- Ambos progenitores deberán informarse mutuamente de todos los temas importantes en relación al menor, en especial de lo atinente a su salud y educación. El medio de transmisión de dicha información será el punto de encuentro.

- El progenitor que se encuentre con el hijo permitirá y facilitará la comunicación del menor con el otro, siempre que esta no se produzca de forma injustificada o fuera del horario normal para ello .

8º.- Todo ello sin expresa imposición de costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Armando , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, declare que, en el caso no procede señalar pensión compensatoria en favor de la señora Enma ; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 7 de julio de 2008.

CUARTO.- Por su parte, la representación legal de Doña Enma , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario; aprovecha la ocasión para impugnar también la sentencia de instancia apelada a fin de que la Sala, fije la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en 2000 Ñ mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 28 de julio de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Don Armando , en el sentido de si procede o no señalar en el caso pensión compensatoria, cabe previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede, del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; y de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial existente al respecto; cabe en este momento declarar que en el caso no procede señalar pensión compensatoria en favor de la Sra. Enma , pues dicho instituto jurídico no fue concebido para personas con las circunstancias que la adornan. En efecto, la Sra. Enma es persona que ha conseguido una altísima cualificación profesional; es licenciada en Derecho; con larga experiencia laboral, con 15 años como asistente de presidencia en la entidad Loewe; que ha percibido el paro laboral y el subsidio de desempleo hasta momento recientes y que reconoce que como experta en cocina y como autónoma, colabora con revistas y percibe al mes por ello unos 500Ñ además de otros ingresos que perfectamente indica el órgano "a quo". No es necesario seguir, el instituto jurídico de la pensión del artículo 97 del C.C . no fue concebido en favor de personas de esta alta cualificación profesional; con las circunstancias que le adornan, con larga experiencia laboral, percibiendo ingresos durante el matrimonio y hasta momentos recientes; que en otra de sus cualidades sigue percibiendo ingresos además de por otros conceptos; por lo que puede afirmarse que en el caso y en esta esfera de Familia no se da ni puede hablarse de desequilibrio; y que cada uno o cada parte percibe ingresos que son los justos y acoplados a las propias aptitudes y actitudes para generarlos; y, también, finalmente, y ello es importante, se insiste, en esta esfera de Familia; en el caso de existir desequilibrio, la causa directa, eficiente y determinante del mismo no sería por el cese de la convivencia por causa de divorcio; sino por las indicadas vicisitudes laborales de la Sra. Enma que no ampara el artículo 97 del C.C . Procede, en consecuencia con cuanto antecede, estimar el presente recurso de apelación y declarar que, en el caso, no procede señalar pensión compensatoria para la Sra. Enma .

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de doña Enma , relativo a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo llamado Teodoro Fernando; cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985)

CUARTO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este recurso de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para el hijo en 800 Ñ mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor; que deben necesariamente limitarse a las justamente eso, necesarias, a las imprescindibles, al no deberse olvidar que estamos en fase de patología matrimonial; y cantidad la señalada que puede pagarse por el obligado a ello, por el padre, Señor Armando con lo que consta en autos recibe actualmente como salario y es de ver de la nóminas de los folios 2054 y siguientes de las actuaciones; y que también debe atender a las propias atenciones de su persona; así, por ejemplo, al alquiler de la vivienda en que mora por 600 Ñ mensuales, además de sustento, ropa, asistencia médica, medicinas, etc; y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde octubre de 1980 dice: "hay que atender no solo a las necesidades de quien recibe la prestación alimenticia, sino también a la importancia del caudal de quien la presta, pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, cuya situación económica hay que tener en cuenta necesariamente". Además, y terminamos, es correcta la cantidad señalada, como lo demuestra el dato de que esta representación legal a la lectura de la sentencia no la recurrió directamente sino que la impugnó gracias al recurso interpuesto de contrario.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse el recurso; en el otro, no obstante su desestimación en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Armando representado por el Procurador DON JOSE LUIS GARCIA GUARDIA; y desestimando el interpuesto por vía de impugnación por DOÑA Enma , representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL ROSARIO SANCHEZ RODRIGUEZ; contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2008; del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 24/06 ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente declarar que en el caso no cabe señalar pensión compensatoria del art. 97 del C. C . en favor de la Sra. Enma al no darse desequilibrio en esta esfera de Familia, y ello con efectos desde la sentencia de instancia de fecha 20 de febrero de 2008 ; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a