Sentencia Civil Nº 554/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 335/2009 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00554/2010

SENTENCIA Nº 554

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: OPOSICIÓN RESOLUCION ADMINISTRACIÓN. DESAMPARO DEL MENOR Jose Ángel .

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 335 de 2.009 dimanante de Juicio de Oposición de Medidas de Protección nº 1.234/08, sobre

oposición resolución administración desamparo del menor Jose Ángel , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Abril de 2.009 , siendo parte, como demandantes-apelantes, DON Alexis y DOÑA Elena , representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendidos por el Letrado D. Carlos Calvo Cámara; y como demandada-apelada, GERENCIA TERRITORIAL SERVICIOS SOCIALES JUNTA DE CASTILLA Y LEON, defendida por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"ACUERDO DESESTIMAR la demanda presentada por el Procurador Sr. Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de SR. Alexis y SRA. Elena , por la que se formuló oposición a resolución administrativa en materia de desamparo de menores dictada por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León respecto a la resolución de fecha 21 de octubre de 2008, por la que se acuerda declarar al menor Jose Ángel en situación de desamparo y asumir su tutela legal, todo ello sin imposición de costas procesales".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Alexis y D.ª Elena se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 30 de Noviembre de 2.010, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El primero y el segundo de los motivos de impugnación articulados por la parte apelante se refieren a la falta de motivación de la sentencia de instancia y a la infracción del art. 218 LECV .

Analizada la resolución apelada y constatada la complejidad y la concreta especificidad del caso que nos ocupa, resulta manifiesto que la resolución apelada tiene un contenido formulario que no analiza el caso concreto, ni tiene los adecuados cánones de motivación que exige el art. 218 LECV , en relación con el art. 6_0120art>120 CE y con el art. 24 CE . Así, la sentencia apelada después de un primer fundamento de derecho donde se limita a recoger lo dispuesto en el art. 172-1 CCV y a definir en cuatro líneas el concepto de "desamparo" y después de un segundo fundamento de derecho en el que se limita a citar algunas resoluciones judiciales sobre "cuestiones surgidas sobre la guarda y custodia de menores" y a transcribir un párrafo de una de ellas, dedica al caso concreto enjuiciado dos lacónicas líneas donde dice: "En el presente caso atendiendo el interés del menor, procede mantener la situación de acogimiento temporal acordada" (f. 307); pero sin motivar, ni explicar, ni justificar cuales son las circunstancias y peculiaridades del "presente caso", ni cuál es el interés del menor que queda "atendido" en la ratificación de la declaración administrativa de "desamparo", lo cual en la materia que nos ocupa tiene una especial importancia como ha puesto de manifiesto la STSJ de Cataluña de 30-04-2010 en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Resulta manifiesto que la resolución judicial no consiste, ni puede consistir en una proposición apodíptica, sino que debe de ser el resultado de un análisis detenido de la prueba obrante en la causa y de una exposición exhaustiva, motivada, razonada y argumentada de la conclusión obtenida. Las resoluciones judiciales deben de exponer con ajustada argumentación la "ratio decidendi" y los motivos que llevan al juzgador a dictar una u otra resolución y las razones que justifican la convicción judicial, como garantía de la seguridad jurídica y de que la interpretación y aplicación del derecho es la consecuencia de un estudio meditado de la prueba y de una valoración racional del derecho aplicado. En nuestro caso, la motivación ni es fundada, ni es suficiente, ni es explicativa, pues se limita a invocar, que no a justificar, el interés del menor; lo cual, era especialmente necesario en un caso tan peculiar y específico como es el enjuiciado y por lo tanto procede estimar este motivo de impugnación.

SEGUNDO: Igual suerte estimatoria debe de correr el tercer motivo de impugnación, pues concurre infracción del art. 24 CE en relación con el art. 39 CE , con el art. 281.1 LECV y con lo dispuesto en la Ley 1/1996 de 15-01 , de protección jurídica del menor. Así, conforme a lo reflejado en el acta del juicio oral, puede comprobarse que la juzgadora de instancia se limitó a admitir, como prueba de la parte actora-opuesta, la prueba documental del expediente administrativo de desamparo denegando la prueba testifical, la prueba pericial medica y la prueba psicológica (pericial), con lo que se limita el derecho de defensa, pues se trataba de pruebas necesarias, pertinentes y útiles, propuestas en momento procesal adecuado y causalmente conducentes a conocer las circunstancias del caso enjuiciado y a formar adecuadamente la convicción judicial y a esclarecer la realidad enjuiciada, lo que supone infracción también del art. 283.2 LECV .

Precisamente, el objeto del presente procedimiento sobre oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores (art. 779 y art. 780 LECV ) se circunscribe a permitir a quienes se opongan a una declaración administrativa (en nuestro caso de desamparo) alegar y probar las circunstancias del caso y someter a contradicción ante el Tribunal civil el expediente administrativo para evitar que el proceso judicial se convierta en una mera reproducción de lo actuado en la fase administrativa. Por ello, debe de admitirse prueba que pueda desvirtuar el expediente administrativo, y más aún en un caso como el presente, que pueda llevar a contrastar lo expuesto por la administración y a poder acreditar la corrección de su intervención, pues no parece adecuado admitir la oposición a una decisión administrativa tan importante como la declaración de desamparo, para después entender como pertinente únicamente el mero y simple expediente administrativo, que es confeccionado de forma directa por una de las partes en el procedimiento (la propia Administración demandada).

En todo caso, la estimación de este motivo de impugnación, así como de los motivos primero y segundo, sobre los que el Ministerio Fiscal en trámite de oposición al recurso de apelación (f. 330) indica que deben de ser estimados pues "asiste la razón al recurrente", llevan a realizar dos consideraciones esenciales:

1ª.- Conforme a lo dicho se han constatado dos relevantes infracciones del art. 24 CE y del art. 225.3 LECV que podrían dar lugar a una nulidad de lo actuado. Sin embargo, considerando que la parte apelante no solicitó, como exige el art. 227.2.2ª LECV , la expresa nulidad de lo actuado; considerando que la nulidad perjudicaría a los intereses del menor y de las partes con una nueva dilación del proceso y considerando el art. 227.1 LECV , procede entrar en el fondo del asunto enjuiciado, aún estimando los tres primeros motivos de impugnación.

2ª.- Asimismo, procede añadir que este Tribunal en aplicación del art. 752 LECV y del art. 460 LECV por Auto de fecha 15-09-2009 admitió la prueba propuesta por la parte actora y ha practicado en esta alzada prueba pericial médica y psicológica, documental y testifical, que no solo deberían de haberse practicado en la primera instancia y cuya denegación ha causado indefensión, como ya indicaba el Ministerio Fiscal, a la parte apelante, sino que ha generado una demora en la efectiva resolución del fondo del asunto. Por ello, con plena actividad probatoria y una vez practicada la prueba en esta alzada, al amparo del art. 465.3 LECV , procede analizar el fondo del asunto.

TERCERO: Dicho lo que antecede, y con amparo en el referido art. 465.3 LECV y art. 227 LECV , procede entrar en el fondo del asunto y analizar si concurren los presupuestos que justificaron la declaración de "desamparo" del menor Jose Ángel en virtud de Resolución de la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León de fecha 21-X- 2008 (f. 5).

Dadas las específicas peculiaridades del hijo menor objeto de la resolución, como de los padres impugnantes de la resolución y, en definitiva, atendiendo a la complejidad y especificidad del presente supuesto, debe de recordarse la doctrina aplicable sobre la interpretación del art. 172 CCV .El precepto referido y afectado por las reformas operadas por las leyes 21/1987 de 11 de noviembre y 1/1996 de 15 de enero y en especial de la Ley 54/2007 de 28-12, de Adopción Internacional , supone la consagración de un sistema de tutela legal y de guarda legal para menores en situación de desamparo, que debe de completarse con el procedimiento establecido en los arts 779 y 780 LEC para la articulación procesal de la oposición a las resoluciones administrativas de protección de los menores.

La administración pública adquiere la condición de última garante de los derechos de los menores cuando la patria potestad o la tutela no se ejercitan en forma adecuada; y ello al margen de posibles procedimientos de privación de la patria potestad del art 170 CCv o de remoción de la tutela y al margen incluso de lo dispuesto en el art 239 CCv . Conforme al precepto analizado la administración de forma urgente, drástica e inmediata asume las funciones de protección del menor por medio de un tutela legal atribuida "ex lege". El objeto de esta tutela legal y de su asunción por las entidades públicas tiene como única finalidad y fundamento la inmediata adopción de medidas de protección del menor. La asunción de la tutela por la administración, tiene un presupuesto objetivo y se determinan varias consecuencias para el menor y para sus padres o tutores.

En principio, pocas consideraciones procede hacer sobre el concepto de "desamparo", pues es el propio legislador lo establece y lo concreta, por un lado, en el incumplimiento, sea voluntario o involuntario, por imposibilidad, sea absoluta o parcial e inadecuado de los deberes legarles de guarda( arts 154 y 269 CCv ) y, por otro, en que esos incumplimiento generen la consecuencia de la privación del menor de la asistencia, tanto de bienes materiales: educación, alimentación, vestido, formación como morales; sobre todo, cuando el menor pueda estar utilizando incurso en actividades delictivas o cuando no acude a la escuela o realiza actividades impropias de su edad. Es preciso que concurra tanto la infracción de los deberes de la guarda, como la consecuencia del abandono o privación de la asistencia moral y material.

La SAP núm. 52/2003 Cantabria (Sección 1ª) de 4-02-2003 , al definir el desamparo dice: "aquella situación de hecho caracterizada por dos notas esenciales: una, por un resultado, la falta de asistencia moral o material del menor, de suerte que pueda afirmarse que no está siendo debidamente atendido en sus necesidades mínimas en esos ordenes conforme a niveles común y socialmente exigibles; otra, causal, que consiste en que esa situación sea consecuencia del incumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes de protección, regulados en los arts. 154 y 269 del CC y que comprenden esencialmente los deberes de alimentar al menor, velar por él, tenerlo en su compañía, educarle y procurarle una formación integral. Cuando se da un incumplimiento o un inadecuado cumplimiento de estos deberes, voluntario o no o incluso meramente negligente, provocando aquel resultado, esto es, que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral o material, puede afirmarse que se da la situación de desamparo, estando entonces la entidad publica encargada de la protección de los menores no sólo autorizada sino legalmente obligada a declararlo así asumiendo la tutela automática del menor en aras a su debida protección".

Por tanto, la situación legal de desamparo de un menor determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática por parte de la entidad pública correspondiente y lleva, como remedio mediato, a la búsqueda de la reinserción social del menor en su propia familia, siempre que no sea contrario al interés del menor (artículo 172.4 Código Civil ), o a su inserción en otro ámbito familiar mediante la figura jurídica del acogimiento (artículo 173.1 y artículo 173 bis Código Civil ). Específicamente en cuanto a la determinación de la situación de desamparo ha concluido el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre de 2001 , que "para que entre en funcionamiento la institución de acogimiento se precisa la demostración de la existencia de un menor en situación de desamparo, tal como ésta es definida en el artículo 172.1, párrafo segundo, del Código Civil , que se determina por la falta de atenciones a aquél a consecuencia del incumplimiento de los deberes de asistencia y protección", entendiéndose por éstos los que incumben a los padres y que constituyen el contenido de la patria potestad respecto a los hijos. De tal declaración jurisprudencial, similar a la contenida en la Sentencia de 1 de septiembre de 2002 , se infiere que la situación de desamparo, como de hecho que es, debe de ser examinada caso a caso a fin de establecer si se ha producido el incumplimiento de los deberes impuestos a los padres.

Por su parte, la SAP de Guipúzcoa, sección 2ª de 5-02-2007 establece un concepto de desamparo en los términos indicados y con mas detalle la SAP de Cádiz sección 2ª de 20-01-2006 , dice "El reconocimiento del derecho de los menores a crecer y ser educados en el seno de la familia natural, se recoge en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, disponiéndose expresamente en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de Naciones unidas el 20-11-89, que "Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". También el artículo 19 de Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido, o trato negligente, señalando en el artículo 3 que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Conforme a tales preceptos, salvo que se aprecien circunstancias especiales, corresponderá a los padres la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, como consecuencia de la patria potestad de los padres que en el ordenamiento español se prevé en el artículo 154 del Código Civil , cuyo ejercicio ha de ser en interés o beneficio de los hijos ( sentencias del Tribunal Supremo de 14-10-35 , 9-3-89 ó 23-7-87 , entre muchas otras), de acuerdo con su personalidad, y comprendiendo, entre otros, los siguientes deberes: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral."

En todo caso, por tratarse de una situación que debe declararse en relación con cada caso concreto, es importante proceder al examen escrupuloso de las circunstancias concurrentes en cada caso especifico, atendiendo fundamentalmente al interés del menor de acuerdo con el artículo 39 CE , pero sin ignorar la necesaria protección a la institución familiar a la que pertenece el menor ( sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993 ). Por tal razón, la acreditación de la falta de asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales. Solo procederá así la declaración de la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación. Así lo manifiesta el Tribunal Constitucional, al ser ésta una cuestión de legalidad ordinaria ( TC Auto 28/2001, de 1 febrero ), así como que, a los efectos de ponderar el riesgo para la integridad moral de la menor sometida a desarraigo del núcleo en el que actualmente se halla "no es preciso que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse", según manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2.002 , que cita además las Sentencias 35/1996, de 11 Marzo, FJ 1 ; 207/1996, de 16 Diciembre, FJ ; y 5/2002, de 14 Enero , FJ 4."

Por último, la SAP de Baleares, sección 3ª de 11-03-2005 analiza con detalle los requisitos del desamparo y dice: "En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor. Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987 ), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Incumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes que es precisamente, en el caso enjuiciado en que quizás por razones ajenas a la voluntad de la madre (el dato de la voluntariedad es ajeno a la declaración de desamparo) las niñas no estaban debidamente cuidadas, con independencia de episodios concretos a los que se alude en el expediente administrativo y que no tienen otro valor que el de síntomas de una determinada situación inadecuada para que en ella puedan crecer y educarse correctamente las niñas. No puede olvidarse que los deberes incumplidos a los que venimos haciendo constante referencia son "los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores", es decir, los relativos a la esfera personal del menor, que integran el contenido moral de la patria potestad (artículo 154 del Código Civil ).

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales). No pueden olvidarse datos que aparecen en el expediente relativos al mal estado de higiene de las menores, a la situación de insalubridad de la casa en que habitan, a las peleas de las madres con sus parejas, a la inasistencia injustificada a la escuela, o al estado de ansiedad de las menores.

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos, sin que en el supuesto enjuiciado se haya puesto en duda la relación de causalidad entre los deberes propios de la guarda y la situación de las menores".

TERCERO: Con estas premisas, y considerando las peculiares circunstancias del menor objeto de esta causa y de los padres, procede analizar si concurrió en este caso concreto una situación prevista en el art. 172.1-2 CCV .

Como primera consideración procede significar que en este caso no concurre un radical incumplimiento de los deberes paterno filiales, ni falta absoluta de asistencia moral del menor por parte de sus padres, sino que la aplicabilidad del art. 172.1-2 CCV estaría fundada más bien en un inadecuado ejercicio de los deberes de protección y en la falta de la adecuada asistencia material en interés y beneficio del menor en atención a una muy especifica situación de salud y a los muy específicos cuidados y atenciones que precisa el menor.

Comenzando por la situación y el interés del menor, procede significar, como se deriva de la prueba pericial y documental practicada y sometida a muy amplia contradicción en esta Alzada, que el menor Jose Ángel nace con una muy grave cardiopatía congénita, por lo que con tres días de edad ingresa en la UCI neonatal del Hospital Gregorio Marañón de Madrid. Escasamente después de pocas semanas el día 2-03-2006 es operado durante cuatro horas con cirugía extracorpórea correctora de Troncus tipo I. Superada esta crítica fase de cirugía se inició una fase hospitalaria y una posterior fase de reingresos y periódicos controles del menor que incluyeron no solo revisiones periódicas sino que incluyeron entre otras actuaciones médicas:cateterismo cardiaco, ecocardiografía y estenosis. Esta situación se prolonga durante el año 2.007 y 2.008 y se detecta también una torpeza motora y cojera; lo que viene a poner de manifiesto que el menor con solo dos años de edad ya precisaba de muy especiales y específicos cuidados y atenciones y se empiezan a constatar las dificultades y limitaciones por parte de sus padres para atender las necesidades materiales del menor, tanto en lo referente a su muy rigurosa medicación, como en lo referente a la necesaria estimulación sensorial y motriz.

Estas circunstancias determinan que desde el 6-04-2009 el menor resida en Barcelona con unos tíos carnales y que haya iniciado un tratamiento especializado en el Hospital "San Juan de Dios" de Esplugas de Llobregat, así como específicos controles de pediatría en el Hospital de San Boi de Llobregat, bajo el control y seguimiento de sus tíos, acudiendo también al colegio privado concertado "Juan Bardina", en San Boi (Barcelona).

De todas estas actuaciones posteriores al 6-04-2009, y de las que se han tenido noticias con la prueba practicada en esta Alzada, ante la denegación probatoria de la prueba en primera instancia, se ha constatado lo que ya se venia apuntando en el seguimiento del menor a lo largo del año 2.007 y sobre todo a lo largo del año 2.008 y que lleva a la conclusión de que nos encontramos con un menor cuyo interés y beneficio material exigen unas especificidades muy concretas y un seguimiento muy constante. Así, conforme se acredita con el informe médico-forense obrante en la causa y con la prueba documental, el menor padece importantes limitaciones y deficiencias en el ámbito cardio-pulmonar, con padecimiento de cardiopatía congénita, con limitaciones pediátricas en el ámbito de motricidad con limitación de la movibilidad en extensión, abducción y rotación interna y con claudicación en extremidad derecha y acortamiento en muslo con atrofia muscular global, y con limitaciones en el ámbito educativo, en el que, aún cuando ha evolucionado favorablemente en el colegio de San Boi, precisa de medidas de acompañamiento escolar específicas para seguir avanzando en su proceso de adaptación.

En definitiva, poniendo en conexión estas circunstancias y teniendo en cuenta la doctrina interpretativa del art. 172 CCV , procede considerar que desde el punto de vista del "directo interés del menor" y de su adecuada asistencia material, procede considerar ajustada a derecho la declaración de desamparo administrativo.

CUARTO: Analizadas las circunstancias del menor, procede analizar las circunstancias de los padres y su capacidad para prestar la atención especial que requiere el menor y determinar si están en condiciones efectivas de prestar la adecuada atención a menor.

Partiendo del hecho de que los padres demandantes se han preocupado por su hijo y que quieren tenerlo en su compañía, como ellos han manifestado y acredita la prueba testifical, la cuestión relevante se centra en su capacidad para cumplir sus obligaciones paterno filiales. Sobre esta esencial cuestión la prueba practicada en el proceso acredita que los padres en este momento y en relación con las tantas veces referidas especiales circunstancias de su hijo, tienen dificultades para prestar la atención debida y es más adecuado que se mantenga de forma temporal y transitoria la acogida con los tíos paternos para verificar la evolución del menor en Barcelona y para constatar la progresión en su evolución médica (cardiología), pediátrica y escolar. Asimismo, se constata que la asunción de la tutela legal temporal y la configuración de un acogimiento temporal con visitas periódicas de los padres-biológicos es adecuada por las siguientes razones:

1ª.- Aún cuando es cierto que los expedientes administrativos de desamparo y los informes precisos son realizados de manera unilateral por la propia Administración que resuelve y aún siendo cierto que en muchas ocasiones, y muy en particular, en el caso que nos ocupa, debían de agotarse hasta el extremo la probabilidad de asistencia familiar y los planes de integración familiar, es también cierto que en el concreto caso enjuiciado la situación de los padres impedía fundadamente atender a la muy especial situación de control médico, de estimulación motriz y de estimulación educativa que precisa Jose Ángel y ello en atención a las siguientes razones:

-El menor y su familia biológica contaron en su lugar de residencia, que es un pueblo pequeño de economía agraria y ganadera, con "plan de integración familiar" y con planes de apoyo y ya en el expediente administrativo estos planes se manifestaron como insuficientes y se pone de manifiesto que no se cumplían los objetivos previstos de estimulación del menor, de integración, de asistencia constante y ordenada a la guardería y sobre todo de insuficiencia en la necesidad de superación continuada del menor, lo que generaba un retraso madurativo. Es decir, en el año 2.008 se va constatando, aún cuando las necesidades básicas del menor son atendidas, que la evolución es muy lenta, que la estimulación es insuficiente y que la capacidad de los padres por sus propias limitaciones y por la actividad del padre (pastor que está mucho tiempo fuera de casa), impide el adecuado desarrollo del menor.

- Se podía haber seguido trabajando aún más en el ámbito social y de integración de la familia y podían haberse desplegado más medios de atención familiar y social, pero lo cierto es que la evolución era muy lenta; que la guardería y los medios estaban en Belorado; que el menor exigía unas atenciones muy específicas y que los padres no tenían capacidad, ni posibilidades de asumir sus obligaciones parentales, más allá de un mínimo nivel básico, cuando su hijo requería un nivel de atención y estimulación muy superior a un nivel básico y elemental.

2ª.- El informe pericial psicológico emitido por el equipo especializado de los Tribunales de Burgos recoge con detalle cuales son las limitaciones de los padres y así indica que la madre padece una minusvalía del 73 % y en cuanto a sus habilidades y pautas educativas se observa: "dificultades para el aprendizaje y retención de pautas educativas; incapacidad para la resolución de problemas de manera efectiva y autónoma, proponiendo consultas a profesionales ante futuras dificultades; no refiere medidas educativas ante posibles conductas disruptivas del menor; incapacidad general para prever posibles problemas y desarrollar estrategias efectivas de resolución".

Por su parte, el padre tiene una valoración de incapacidad del 44% y con actividad laboral que ocupa casi todo su tiempo entre las 7 y 21 en invierno y las 6,30 y 23 horas en verano.

Con este contexto los peritos judiciales constatan: "limitaciones relevantes en la debida atención al menor y en el aspecto más importante en esta causa, referente a la capacidad efectiva de los padres para el adecuado ejercicio de sus deberes que justificaría el desamparo objeto de recurso, concluyen: limitadas capacidades cognitivas de Dña. Elena ; carencia de habilidades socio-parentales para el cuidado del niño de ambos progenitores; escasa implicación paterna en el cuidado, atención y educación del menor; carecen de redes sociales tanto de apoyo como de integración por parte de los progenitores; actitud de rechazo pasivo por parte de los progenitores hacia las indicaciones y pautas marcadas por los profesionales.

En este sentido, en la prueba de contradicción del informe pericial-psicológico se indicó por los peritos que la ayuda familiar previa a la medida impugnada no fue efectiva; y que la ayuda familiar (especialmente en un contexto rural) no era suficiente, ni adecuada a la especificidad del menor, que el padre estaba ausente mucho tiempo y que la madre tiene limitaciones cognitivas con marcada defensividad; con resistencia a pautas; siendo muy influenciable y con falta de actitud y aptitud para prestar la asistencia y estimulación específicas que precisaba el menor.

Esta prueba pericial técnica y la prueba testifical (Sr. Darío ) ponen de manifiesto que los padres, aún cuando quieren a su hijo y se ocupan de sus necesidades básicas, carecen de adecuadas pautas de crianza; no aportan un adecuado entorno para un menor con unas circunstancias médicas y educativas como Jose Ángel ; no tienen adecuados hábitos de crianza y no pueden prestar el control situacional, ni los criterios de estimulación y los controles que precisa el menor; por lo que agotados los mecanismos asistenciales estaba justificada la declaración de desamparo, siempre que el alcance sea el de "simple" y "transitorio" para verificar si la evolución con adecuadas pautas pudiera determinar la reintegración del menor en su familia de origen y siempre que la actuación y guarda por parte de sus tíos se siga manifestando como correcta y adecuada.

En definitiva, constatadas las especiales necesidades del menor; constatado que su beneficio requería unas medidas que favorecieran de manera real su progresión educativa, médica y pediátrica; constatando que los programas de integración familiar en su domicilio y con sus padres no eran eficaces y suficientes; constatando que los padres no asumían las adecuadas pautas de crianza del menor y el necesario control asistencial con pautas de defensividad y limitaciones cognitivas, procede mantener la declaración de "desamparo", pero bien entendido que se trata de una medida transitoria y temporal, de contenido simple (acogimiento simple del art 173 bis CCV ), que se adopta en beneficios del menor y para garantizar su adecuada evolución en el ámbito familiar, pediátrica y educativa y que debe de garantizarse por la Administración tutelante una adecuada compatibilidad de la guarda material con sus tíos y las visitas ordenadas, regulares, constantes y periódicas con sus padres tendentes a una posible reintegración a su domicilio familiar.

QUINTO: En atención a las circunstancias del caso y a las serias dudas de hecho y de derecho concurrentes no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar las cuestiones de impugnación primera, segunda y tercera del Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre de DON Alexis y DOÑA Elena y contra la sentencia dictada con fecha 2 de Abril de 2.009 y en consecuencia declarar la concurrencia de infracción procesal en la tramitación del procedimiento, que no impide conocer del fondo del asunto.

Estimando parcialmente el Recurso de Apelación en los términos expuestos, procede desestimar los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación y confirmar el contenido sustancial de la resolución administrativa objeto de oposición dictada por los Servicios Sociales de la Gerencia Territorial de la Junta de Castilla y León en fecha 21-X-2.008.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.