Sentencia Civil Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 304/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00554/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0010835

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001106 /2010

RECURRENTE : BANCO DE SABADELL S.A.

Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES

Letrado/a : CRISTIAN BASSAS SERRA

RECURRIDO/A : Porfirio

Procurador/a : MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ

Letrado/a : DAVID MAYO ÁLVAREZ

SENTENCIA NÚM. 554/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a dos de Diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007 de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1106/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 304/2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado D. CRISTIAN BASSAS SERRA, y como parte apelada, DON Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistido por el Letrado D. DAVID MAYO ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora María Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de Porfirio , contra BANCO DE SABADELL S.A., debo declara y declaro nulo y sin efecto alguno el contrato de derivado de tipos de interés COLLAR CRECIENTE CON BARRERA ACTIVANTE suscrito entre las partes mediante documentos de confirmación de 11 de septiembre y 7 de diciembre de 2009, procediéndose, en consecuencia, a la anulación de los cargos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato, con abono de intereses desde la fecha en que se realizaron, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento".

Por dicho Juzgado se dictó Auto en fecha 22 de Febrero de 2011 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Estimar parcialmente la petición formulada por BANCO DE SABADELL-ATLANTICO S.A. en el sentido de rectificar el tercero de los antecedentes de hecho de la Sentencia dictada en el presente procedimiento en el único sentido de que, en la audiencia previa, tras intentar alcanzar un acuerdo transaccional, la parte demandante concretó su pretensión en los términos señalados en el primero de dichos antecedentes fácticos, manteniéndose en lo demás íntegramente el texto de la referida resolución".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SABADELL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de Noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en el presente caso no es otra que la nulidad del contrato suscrito entre D. Porfirio y la entidad BANCO SABADELL-HERRERO de fecha 11 de septiembre de 2009, denominado "contrato marco de operaciones financiares", por error fundado, en la infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente y no proporcionarle adecuada y suficiente información con respecto a los contratos financieros suscritos, por falta de claridad en su clausulado.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se desestime íntegramente la demanda, imponiendo las costas a la demandante.

La sentencia estimó la demanda declarando nulo y sin efecto alguno el contrato derivado de tipo de interés "Collar creciente con barrera activante" suscrito entre las partes mediante documentos de confirmación de 11 de septiembre y 7 de diciembre de 2009, procediéndose, en consecuencia a la anulación de los cargos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato, con abono de intereses desde la fecha en que se realizaron, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, con imposición de costas.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando que no cabe considerar nulo el contrato al cumplir con todas las obligaciones que le competen en relación a su suscripción, fue debidamente informado, estando convenientemente asesorado, no existe nulidad por defectos del consentimiento, ya que ni ha existido imposición ni error invalidante.

SEGUNDO.- Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

La parte actora alega error en el consentimiento como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando cuando lo deseado por D. Porfirio era un seguro o cobertura para cubrir la subida del euribor cuando lo contratado es un producto de alto riesgo financiero, y el dolo por parte de la entidad bancaria que no asesoró ni informó suficientemente a su cliente.

Así las cosas, lo suscrito es un contrato derivado de tipo de interés "Collar creciente con barrera activante", documento que ha de examinarse para deducir si medió o no el error en el consentimiento que se alega.

Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado esta Audiencia, desde la sentencia de 29 de octubre de 2010 , citada en las posteriores de esta misma sección de fechas 27 de enero de 2010, 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio, 16 y 27 de septiembre, 13 y 18 de octubre de 2011, que declaran: "es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio , incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa".

TERCERO.- Hemos de referirnos a continuación a la posible existencia de cláusulas oscuras y la falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria.

De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ).

La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Y así, en aplicación de la doctrina de la C.E., el R. D. 217/2008 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el R.D. 629/1993 de 3 de mayo, y en su art. 64.1 dispone que las entidades financieras que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas. Debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia ( arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.

Ya en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2010 se señalaba que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta Audiencia de 11 de enero de 2006 que atañe el deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "la ley del Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art.79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones del mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada ya sí el art. 255 del código de comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación. La sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: " ...la entidad efectúa como labor profesional y remunerada, una gestión de intereses y por cuenta de tercero, en el marco de las normas del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad...".

CUARTO.- Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta ha de ser negativa, y ello en base a lo siguiente:

El demandante, es un empresario dedicado al comercio minorista de prendas de vestir y complementos, siendo su Administrador, D. Porfirio , no tiene contratadas otras operaciones de riesgo.

No consta que contase con un asesor externo que se identifica como D. Romulo , pues este asesoramiento resaltado por la entidad bancaria y manifestado por el Sr. Ignacio , Director de Pymes y Dña. Felicidad , no consta se realizase con relación al contrato aquí contemplado, tal como se expone en la apelada, extremo que ha de confirmarse, por cuanto el propio Sr. Romulo reconoció en la vista que no vio ningún contrato solo intervino para contratar el leasing y estudiar sus condiciones económicas no el derivado que se vincula, nunca negoció ese tema ni el actor le dijo nada sobre el contrato vinculado, y el propio actor al decir que el Sr. Romulo intervino en el primer contrato.

El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero.

En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis del demandante) anudado a un contrato de arrendamiento financiero (leasing), o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis de la demandada) para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en producto vinculado concedido en su día por el banco, y puede afirmarse que el producto contratado no era un seguro, según se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de un contrato de leasing concertado por el actor, sin que se informara adecuadamente a su representante de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés.

Así, D. Porfirio declaró que el producto se contrató tras una negociación anulando el producto anterior, la opción que le daban era pagar 70.000 euros y éste era menos malo. Para él siempre fue un seguro, le dijeron que estaba vinculado a la subida del euribor, nunca le dijeron lo que podía pasar por bajada, si llega a entender que no era un seguro no lo hubiera suscrito, era una protección de cara a la subida de tipos. El segundo tenía mejores condiciones a 5 años y con 1 año de carencia, y se lo cambiaron según le dijeron que era mejor, y que no le quitaba el primero sino suscribía el segundo. No le hicieron test de conveniencia o idoneidad, ni le dijeron que era cliente minorista, ni tiene ningún documento para enseñar.

Por otra parte, esa falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, tal como se contiene en la apelada referente al nivel de barrera cuya operativa aparece reflejada en la solicitud inicial, no en el propio contrato, ni a la cancelación anticipada. Que no se ve contradicho por la declaración tanto de Dña. Felicidad al decir que se le explica como pueden evolucionar los tipos de interés ligado a una operación de arrendamiento financiero, y como iba a funcionar se le ofrece por el banco para estabilizar los tipos. Se le entregó toda la documentación. El banco conoce como funcional los tipos pero no conoce los futuros. Y de D. Ignacio , la decir que se canceló al anterior con un nuevo derivado, el actor les pide una solución a las liquidaciones negativas y la solución que se le ofreció era cancelar, mantener o reestructurar. Todas las modalidades las sabía, se llevó toda la documentación y se le hizo una gráfica que se llevó se sabía según el euribor a tres meses que en esa época de 2009 el cliente iba a perder. Es imposible saber como va a evolucionar el euribor.

Sin embargo no se ha aportado a los autos la documentación e información que se ofreció y llevó el cliente, ni las simulaciones que se realizaron para explicar la evolución.

Se señala que habiendo contratado un producto anterior, que canceló anticipadamente, ha de presumirse que el demandante, tenía conocimiento suficiente del producto, sus características y riesgos cuando contrató el segundo cuando empezaron las liquidaciones negativas dado que las anteriores no lo fueron, pero lo cierto tal como se contiene en la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2011 : que tal conocimiento no puede presumirse desde el momento en que no consta que se le diese esa información al cliente ni en el principio ni al momento de contratar el mismo producto posteriormente, sin que conste que la demandante pudiese estar advertida de los riesgos, pues durante la vida del primer contrato no se produjeron liquidaciones negativas y al cancelarlo no se le aplicó penalización alguna, mientras que no se le informó ni antes ni después de renovar el producto que en el caso de que los intereses sufriesen una fuerte bajada, podría aplicársele una penalización importante, ni aparece en los contratos la fórmula conforme a la cual se calcularía esa penalización, sin que conste tampoco que con posterioridad se produjese ninguna otra circunstancia que pudiese hacer dudar a la demandante de la confianza que desde un principio depositó en el Banco (en supuesto similar y en idéntico sentido nos pronunciamos en Sentencia de 30 de septiembre de 2.011, Rec. nº 42/2011 ).

Como decíamos en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 y las posteriores que se han citado, el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras están en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100 %, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, y no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007, de modo que en este caso sí era exigible al Banco esa prospección, sino a largo plazo, si al menos dentro de los plazos de vencimiento de los "SWAPS".

Y en ello hace hincapié la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia de fecha de 27 de enero de 2010 al establecer: " De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables en uno y otro contratante, los periodos de cálculo, las escalas del tipo para cada periodo configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro que configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar. De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen al ilustrar sobre lo obvio, esto es que, como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado es positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, es las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco sí la posee".

Pues bien, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos, al no informarse adecuadamente al cliente de la consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés de lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como la oferta de una "garantía" mediante el que se "aseguraba" al cliente contra la subida de los tipos.

QUINTO.- Por todo lo dicho, hemos de analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS de 26-06-2000 ). Y la respuesta de esta Sala ha de ser positiva, pues el cliente del banco, que con la operación intenta precaverse de la subida de tipos, se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega.

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 ).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Viñes en nombre y representación de la entidad BANCO SABADELL, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de Febrero de 2011 , aclarada por Auto de fecha 22 de Febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón en los autos de juicio Ordinario nº 1106/2010, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinte de Diciembre de dos mil once. Doy fe.