Sentencia Civil Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 756/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 756/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 1340/2009

S E N T E N C I A Nº 554/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 1340/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1 ), a instancia de Dª. Matilde , incomparecida en esta alzadaa, contra D. Juan Pedro , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por la letrada Dª. ROSA ARTIGAS PORTA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de enero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alberola Martinez, en nombre y representación de Dª. Matilde , contra D. Juan Pedro , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con los siguientes efectos:

Primero.- el hijo menor del matrimonio, Cesar , quedará sujeto a la patria potestad compartida de ambos progenitores,

Segundo.- Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor a la madre Dª Matilde , estableciéndose a favor del padre, un régimen de de visitas fluido en las relaciones padre-hijo, de tal forma que además de poder disfrutar los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, donde podrá recogerlo, hasta el lunes por la mañana en que lo dejará en el colegio, pudiendo disfrutar de alguna tarde intersemanal, concretamente la de los jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que será reintegrado por la mañana al mismo. Se fija un régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, que se repartirán entre los progenitores en función de los intereses del hijo común y de las necesidades de los padres por mitad, y para el supuesto de no llegar a acuerdos concretos, dichos periodos se repartirán tomando como base las vacaciones del menor, de tal forma que la Semana Santa se disfrute entera por cada progenitor de forma alterna, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre, en cuanto a las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, estableciéndose dos periodos que comprenderán uno desde la salida del colegio del día en que le dan las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el otro periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada del colegio el primer día lectivo, y en cuando a las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se disfrutarán por entero por cada progenitor de forma alterna, eligiendo en la forma señalada anteriormente de años pares el padre e impares la madre, repartiéndose igualmente de forma alterna desde la salida del colegio del primer día de vacaciones de junio hasta el 30 de junio con el progenitor que lo tenga en el mes de agosto y desde el primer día de Septiembre hasta el primer día de colegio que será llevado por el progenitor que tenga su custodia en dicho momento, para el que disfrute del menor en el mes de julio, y debiendo ambos progenitores, en el desarrollo del régimen vacacional, comunicar al otro progenitor su teléfono de contacto, por si no se encontrase en su domicilio habitual, no considerándose los días que el menor disfrute como actividades extraescolares, como régimen vacacional, descontándose los días que se correspondan a los mismos del reparto por mitad del resto del periodo vacacional.

Subsidiariamente, para el supuesto de que el régimen anteriormente indicado crease problemas de aplicación entre los progenitores, éstos disfrutarán de la mitad de las vacaciones de verano y navidad que se dividirán en los siguientes periodos: En Verano un periodo comprenderá las dos segunda quincenas de junio, julio y agosto, y otro las primeras quincenas de julio, agosto y septiembre; eligiendo periodo el padre los años pares y la madre los impares. Por lo que respecta a las vacaciones de Navidad y Reyes, el primer periodo comprenderá el último día lectivo anterior a las vacaciones desde la salida del colegio hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre en que será recogido en el domicilio en que se encuentre, comprendiendo el segundo periodo desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día lectivo posterior a las vacaciones en que deberá ser reintegrado al domicilio del progenitor que corresponda; alternándose los progenitores en el disfrute de los periodos señalados, de modo que quien haya disfrutado del primer periodo al año siguiente disfrutará del segundo y viceversa. Por lo que respecta a las vacaciones de Semana Santa, las disfrutará el menor íntegramente con cada progenitor

Tercero.- En concepto de pensión por alimentos a favor del menor Cesar , el Sr. Juan Pedro abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe al efecto, o donde venga efectuándolo, la cantidad de 250 euros, cantidad que será revisada anualmente de conformidad con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya a nivel nación, y ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que su hijo genere, debiéndose entender por tales aquellos gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los complementarios de su actividad formativa y educacional.

Cuarto- Se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM000 de la localidad de Granollers, al hijo menor del matrimonio Cesar , y en consecuencia a la Sra. Matilde , por ser quien ostenta la guarda y custodia del mismo, debiendo abonar en concepto de cargas familiares ambas partes el 50% de la cuota mensual de la hipoteca que grava la vivienda, así como cualquier impuesto que se derive de la propiedad del inmueble, y ello sin perjuicio de acordar la división de la vivienda familiar mediante la venta en pública subasta interesada por la parte demandada, si bien dicha venta deberá respetar y tener en cuenta el derecho de uso atribuido en este caso al hijo común y la madre con quien queda bajo la guarda y custodia, con los efectos económicos que ello puede conllevar para las partes.

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en sede de procedimiento de divorcio contencioso cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso de apelación por parte del Sr. Juan Pedro , demandado en la instancia.

La parte adversa se ha opuesto al recurso y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El primer pronunciamiento recurrido es el relativo a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa Sra. Matilde como progenitor custodio, "sin perjuicio de acordar la división de la vivienda familiar mediante la venta en pública subasta interesada por la parte demandada, si bien dicha venta deberá respetar y tener en cuenta el derecho de uso atribuido en este caso al hijo común y a la madre con quien queda bajo la guarda y custodia, con los efectos económicos que ello pueda conllevar para las partes".

La sentencia apelada obvia el acuerdo transaccional homologado judicialmente por auto de medidas provisionales de 30 de septiembre de 2009 y resuelve atribuir el uso de la vivienda familiar de forma indefinida, al hijo menor de edad, Cesar , por ser quien tiene el interés más necesitado de protección, junto a la madre que ostenta la guarda y tiene unos ingresos de 1178 euros/mes por quince pagas y añade que este derecho debe respetarse pese a acordar la división del bien común.

El apelante denuncia mediante su recurso la infracción del artículo 83.2 a) del Código de Familia y reitera la existencia de un acuerdo homologado por el auto de medidas provisionales en virtud del cual la atribución del uso de la vivienda familiar se verificaba en favor de la Sra. Matilde como progenitor custodio "en tanto no proceda a la venta de la misma y posterior liquidación y reparto de la cantidad obtenida entre ambos cotitulares". En consecuencia solicita se atribuya el derecho de uso conforme a lo pactado.

De entrada debe ser indicado que la legislación aplicable al supuesto debatido es el Código de Familia de Catalunya, conforme a lo dispuesto en los artículos 111.4 y 111.5 del Llibre Primer del Codi Civil de Catalunya, aprobado por la ley 29/2002, de 30 de diciembre .

Y el citado texto legal en su artículo 83.1º establece que "El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial que resuelve la cuestión".

El acuerdo es pues el primer criterio legal de atribución del uso de la vivienda familiar siempre que no resulte perjudicial para los hijos y en defecto de acuerdo o de estimarse perjudicial, la duración de la atribución del uso por razón de la guarda viene determinada por la edad de los hijos y finaliza cuando cese la guarda.

En este caso las partes llegaron a un acuerdo a que fue llevado al auto de medidas provisionales de 30 de septiembre de 2009 en el que se atribuía el derecho de uso hasta la venta de la vivienda familiar y posterior liquidación y reparto de la cantidad obtenida entre ambos cónyuges. El citado auto homologa el acuerdo alcanzado por las partes al no apreciarse perjuicio para el hijo común menor de edad. Tampoco se aprecia ahora que el acuerdo sobre el uso perjudique al hijo Cesar . La Sra. Matilde sigue trabajando en la actualidad con unos ingresos de 1.177 euros al mes por quince pagas y ha terminado sus estudios de psicología; el Sr. Juan Pedro seguirá destinado en Barcelona con ingresos similares a los que entonces tenía. La apelada, como progenitor custodio, dispondrá del uso de la vivienda hasta que se proceda a su efectiva división económica siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 552.11.5º del Código Civil de Cataluña y tras operarse aquella, percibirá el importe correspondiente de la cantidad obtenida por la venta.

TERCERO.- El segundo pronunciamiento combatido es el que fija en 250 euros al mes la pensión de alimentos para el hijo común, Cesar , nacido el 24 de abril de 2001, más la mitad de los gastos extraordinarios que su hijo genere. El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba e interesa se fije en 150 euros, cantidad convenida también en la comparecencia de medidas provisionales y coincidente con aquella solicitada en el escrito de contestación del Sr. Juan Pedro . El acuerdo sobre la cuantía de los alimentos no es vinculante, aunque haya sido aprobado en el auto de medidas provisionales (artículo 1814 del C.C . y artículos 751.3º y 752.4º LEC ). Se trata de un incremento de 100 euros el que es objeto de discrepancia. Una renovada valoración de la prueba revela que el Sr. Juan Pedro ingresaba al tiempo del dictado de medidas y posteriormente, en torno a los 1.800 euros/mes netos. Los ingresos netos documentados son incompatibles con la pretensión de reducción que persigue, coincidente con lo que esta Sala viene denominando mínimo vital, reservada para supuestos de precariedad económica del progenitor obligado a la prestación. La prueba practicada en la alzada y unida al rollo, acredita que el Sr. Juan Pedro ha obtenido nuevamente destino en la provincia de Barcelona, sin que pueda determinarse la concreta incidencia económica de su reincorporación al cuerpo de la Guardia Civil, como cabo primero.

En consecuencia no se estima infringido el artículo 267 del Código de Familia y sus concordantes lo que comporta la desestimación del motivo de recurso examinado.

No obstante se advierte que la sentencia apelada contiene una previsión de gastos extraordinarios y extraescolares incompleta y no conforme con la docrina fijada reiteradamente por esta Sala. Así, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc..., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que no concurren, en este caso. Sólo los gastos no necesarios como los extraescolares (que no son extraordinarios), requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO.- Estimando en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artículos 398.2º y 394.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en autos de divorcio y medidas coetaneas nº 1340/2009 del que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que:

1º. La atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM000 de Granollers a la Sra. Matilde , como progenitor custodio se verifica hasta en tanto no se proceda a la efectiva división de la vivienda familiar que se efectuará en ejecución de la presente resolución por el cauce previsto en el artículo 552.11º del Código Civil de Cataluña.

2º. Los gastos extraordinarios y extraescolares deben ser entendidos como se expresa en el fundamento tercero, abonándose los primeros por mitad.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

Lo que se verifica sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.