Sentencia Civil Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 252/2010 de 26 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00554/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004031 /2010

RECURSO DE APELACION 252 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De: NUBA EXPEDICIONES S.L.

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

Contra: GRUPO NUMMARIA, S.L.

Procurador: RODRIGO PASCUAL PEÑA

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 554/11

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 299/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la mercantil GRUPO NUMMARIA, S.L., representada por el Procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil NUBA EXPEDICIONES S.L., representada por la Procuradora Dª SILVIA ALBITE ESPINOSA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por la mercantil GRUPO NUMMARIA, S.L., condeno a la demandada la Agencia de Viajes NUBA EXPEDICIONES, S.L., a abonar a la actora la suma de 12.868 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda interpuesta por la sociedad Grupo Nummaria S.L. contra la sociedad mercantil Nuba Expediciones S.L., reclamando la cantidad de 13.868 euros, más los intereses legales cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Los hechos expuestos en la demanda, de modo sucinto son: que el Grupo Nummaria, S.L encargó a Nuba Expediciones S.L., agencia de viajes, la organización de un viaje para cinco personas, para los días 23 a 29 de julio de 2008, a Tanzania; adelantando los gastos de los billetes de avión, y el "pago del 30% del total del terrestre del viaje" solicitado por Nuba S.A. el 23 de junio de 2008, en total 13.868 euros, de los cuales 5.943 euros son por el 30% indicado que le seria aplicado en concepto de reserva del viaje programado, y 7.925 euros por el precio de los billetes; sin que se les informará de la existencia de gastos en el supuesto de cancelación; remitiendo la Agencia el día 25 el Programa del viaje detallado y personalizado; se solicitó por la actora que le hiciese un seguro de cancelación de viaje, que no se llegó a realizar por no estar abonado en su totalidad el viaje; el 27 de junio se anticipa por el actor la posibilidad de anular el viaje a Tanzania, y el 4 de julio se confirma que se desistía del viaje a Tanzania, por ser necesaria una vacuna que tendría un riesgo de salud para uno de los hijos, remitiendo el informe médico, y prefiriendo viajar a Sudáfrica, llegándose a dar presupuesto del nuevo viaje por Nuba S.A., para el cambio de destino se pudieron adecuar los billetes de avión sin abonar suplemento, pero no los otros gastos ocasionados; por Nuba S.A. se reclaman inicialmente 16.560,00 euros por los gastos de cancelación por alojamiento de las cinco personas a Tanzania. Ante esta situación, se desiste del viaje y se solicita la devolución de la totalidad de la señal dada a la agencia de viajes, quien finalmente fija los gastos de cancelación del viaje en 10.347,50 euros y de la cancelación de los billetes en 1000 euros, a razón de 200 por persona, reconociendo que se cancela antes de los 15 días. Reclamando por burofax, la parte actora la suma entregada de 13.868 euros, y Nuba a su vez de 10.347,50 y 1000 por los billetes de avión, renunciando a sus gastos de gestión, estando dispuesta a devolver 2.520,50 euros, lo que no ha sido materializado.

2.- Por su parte, la demandada aun reconociendo muchos de los hechos como ciertos, se opone a la reclamación alegando que para la contratación del seguro se tenía que pagar el 100% del viaje contratado, lo que no se había hecho; que no se puso en su conocimiento ningún impedimento médico de uno de los hijos, por la imposibilidad de vacunarse contra determinadas enfermedades, hasta después de tener contratado el viaje, y que esto no constituye causa de fuerza mayor para que todo el grupo de cinco personas anulen el viaje; que en todo momento se informó sobre las características del viaje, y se fue dando cumplimiento a los encargos que le realizaron los actores; que los importes derivados de la cancelación del viaje no suponen una penalización, sino que constituyen los gastos exigidos y realizados por la agencia para los gastos terrestres, habiendo advertido a la parte actora de que tendría que abonar el 100% de estos gastos si se cancelaba el viaje, ya que son gastos efectivamente producidos por los gastos de hoteles, y que es la cantidad facturada de World Africa Expd.

Considerando que debe de compensarse la cantidad reclamado por la actora de 13.868€, formula compensación por valor de 11.347,50 €, importes derivados de la cancelación, solicitan que se le condene a Nuba, solo a pagar la suma de 2.520,50 € sin hacer imposición de costas

3.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 12.868€, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La sentencia realiza un detallado estudio de los hechos acreditados, y de su valoración en conjunto, y considera acreditados los gastos de cancelación de los billetes aéreos, pero no considera acreditados como gastos de anulación del viaje los gastos de cancelación de las plazas hoteleras reservadas, considerando que los pagos entre minoristas y mayoristas no afectan a terceros, si no están expresamente aceptados, y que habiendo desistidos los actores en el plazo marcado antes de los 15 días de la fecha del viaje, ha de ser exonerada de ellos.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Nuba Expediciones S.L., alega en primer lugar una errónea valoración de la prueba y en la motivación del fallo de la sentencia; en segundo lugar considera que hay que partir de que la actora es Nummaria S.L., con lo que significa incluso para la elección de las normas que hay que aplicar, y que si cancela el viaje, supone un coste para el cliente, el Juzgado solo admite el coste de los billetes de avión, no estando de acuerdo con la cantidad total establecida, conforme a lo dispuesto en el CC en los arts. 1254 y ss .; y en tercer lugar, que el 30% abonado supone el coste efectivo de los gastos de cancelación y se deben de aceptar como se hace en la sentencia con los de la compañía aérea.

De contrario se presenta la oposición al recurso, interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO .-

1º.- Con carácter previo, se ha de resolver el motivo segundo del recurso, hay que manifiestar que la demandante es una sociedad mercantil, por lo que no estamos ante una reclamación viajero-persona física sino ante la reclamación de una persona jurídica Grupo Nummaria S.L. con todo lo que ello significa para la elección de las normas aplicables.

Efectivamente lo primero a dilucidar es si a una sociedad mercantil le es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, Ley de Consumidores y Usuarios, y en especial el Libro IV sobre los Viajes Combinados, como se fundamenta por la parte actora y en la sentencia de primera instancia, teniendo que contestar que no es de aplicación, ya que los hechos que dan motivo a este procedimiento se inician el 9 de junio de 2008. Las entidades mercantiles, lo que es el Grupo Nummaria S.L., aunque el viaje lo organice para una familia, ya que bien puede ser trabajador o cliente, están expresamente excluidas del ámbito de aplicación de esta Ley, estimándose en este motivo el recurso.

2º.- Aclarado lo anterior, seguimos analizando los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y recurrente, en primer lugar se alega un error en la valoración de la prueba y en la motivación que conduce al fallo infringiendo el derecho aplicable.

Se manifiesta por el recurrente que el Juez confunde la fase inicial de oferta del viaje, en la que el Grupo Numaria S.L. solicita información lo que da lugar a una inicial reserva del mismo y a remitir el programa del viaje; con la segunda fase en que se concierta el viaje se acepta el programa con su presupuesto y se contrata solicitándosele el abono del 30% del mismo, y por último la tercera la fase en las que el Grupo Numaria S.L. empieza a trasladar los problemas a la agencia de viajes Nuba: así los problemas de salud de un hijo del matrimonio y la preferencia por otro destino Sudáfrica. Igualmente estima que hay una confusión en la sentencia en relación con el seguro de cancelación del viaje.

El detenido examen y valoración de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a la convicción de que la relación de hechos probados que el juez de instancia concreta en su sentencia debe estimarse, y así se estima por la Sala, por estar plenamente ajustada a lo alegado por cada una de las partes y a documentación existente y prueba celebrada.

Respecto de la alegación sobre el seguro de cancelación del viaje, solicitado por la actora, es evidente que no fue contratado, aunque mostrarán interés en que se hiciera, estaba vinculado al pago del total, exige por tanto, tener abonado todo el importe del viaje, lo que en ningún momento se hizo por la parte actora, como consta de los correos remitidos entre las partes, en especial del día de 25-6-2008, y ss. folios 171 y 172 de las actuaciones, aportados por la parte demandada, que los presenta todos de modo correlativo, y no solo parte o alguno de los correos, se aprecia que se le daba a la actora la totalidad del gasto del viaje, y del seguro; y se le aclaraba que para el seguro de cancelación era necesario abonar el importe total del viaje, lo que no se hizo por la parte actora; además se le hacía saber, que como estaban a menos de los 30 días para la salida del viaje, la agencia tenía que realizar el pago del 100% de los servicios terrestres del viaje. Por tanto el primer motivo relativo a la solicitud del seguro de cancelación ha de ser desestimado.

3º.- El segundo motivo de apelación, está resuelto en parte en el fundamento resuelto en primer lugar, al estar referido a la condición de persona jurídica de la actora Grupo Nummaria S.L.

Las demás alegaciones hacen referencia a que lo pagado por el demandante no fue una señal sino que fue el 30% del total del viaje, como primer pago de lo ya contratado, y que la parte conocía los gastos de cancelación, por lo que no debe de condenarse al pago a la demandada, la agencia de viajes, como consta en la sentencia. Respecto de la primera manifestación, así se recoge en la sentencia en el fundamento quinto párrafo primero, y en cuanto al conocimiento alegado de los gastos de cancelación hay que subrayar los siguientes hechos:

En el correo del 25-6-2008, remitido por la agencia Nuba a las 16,23, consta que se le informa que para el seguro de cancelación es necesario abonar el importe total del viaje, y además " necesito por favor que me abones el importe restante del viaje de 14.347€, por otro lado estamos a menos de 30 días para la salida del viaje y tengo que realizar el pago del 100% de los servicios del viaj e"

Por tanto todavía ese día la agencia le ofrece la oportunidad de hacer el seguro, pero le reclama la totalidad del pago, por tener que hacerlo antes de los 30 días para la salida del viaje, lo que no había hecho constar con anterioridad en ningún correo ni documento, nada de ello se hizo.

La sentencia considera acreditado que "con fecha 14-7-2008 , la agencia de viajes remitió un burofax a la demandante donde le comunica que los gastos de cancelación del viaje ascienden a la suma de 11.347,50 euros, de los que 10.347,50 euros correspondían a los gastos de cancelación de las plazas hoteleras reservadas y 1000,00 euros a la cancelación de los billetes aéreos según se acredita con el documento 16 del escrito de demanda", considera acreditados los gastos de avión, que los descuenta de la cantidad reclamada, y respecto de los gastos de los hoteles, ante la factura de 16 de julio de 2008, expedida por World Africa Expeditions, por cancelación en los hoteles y tiendas de Campaña, considera que son pagos entre minoristas y mayoristas y que no afectan a terceros si no están expresamente aceptados.

En el correo de 27 -6-2008, se le informa a la actora que el corresponsal en Tanzania les manifiesta que por estar dentro de los 30 días, los alojamientos cobran el 100%, en dicha noticia se insiste el 30 de junio de 2008.

Por todo ello la Sala estima que era obligación de la agencia de viajes Nuba S.A, poner en conocimiento de los interesados, con la antelación suficiente, que si no se abonaba el viaje 30 días antes de la salida se tendría que abonar en su totalidad, por las condiciones que rigen entre la propia agencia y sus corresponsales en Tanzania, conforme a World Africa Expeditions, extremo que no puede conocer quién va a encargar un viaje, y al que se le dice unos días después de que expirará ese plazo, el 25 de junio de 2008, que los gastos de cancelación supone un 100% de los gastos previstos de hoteles y tiendas, siendo por tanto en principio responsabilidad de la agencia los gastos ocasionados por no haber dado toda la información al respecto, desestimando el motivo de impugnación, alegado por NUBA S.L.

Sin embargo en el presente caso al hecho cierto de la falta de información completa, hay que añadir y valorar la conducta que ha mantenido la parte actora debiendo destacar:

Nummaria S.L. desde el 9-6-2008, están preparando un viaje a Tanzania con la agencia Nuba S.A., e intercambiándose información, del programa, viaje en avión, pasaporte, precio, formas de pago, datos bancarios, servicios incluidos en el viaje y excursiones, tarjetas de vuelos.

Se abona el 30% del total del terrestre de viaje y los vuelos, reclamados el 23-6-2008, por la agencia, y con esa misma fecha se solicita el seguro de viaje, la propia empresa le dice que no está incluido el seguro de cancelación, y lo solicitan,(Folio 166), realizándose los pagos parciales convenidos y no el total para poder incluir los gastos de cancelación.

El 25-6-2008, les informa la agencia Nuba, que para el seguro de cancelación es necesario abonar el importe total del viaje, y además " necesito por favor que me abones el importe restante del viaje de 14.347 €, por otro lado estamos a menos de 30 días para la salida del viaje y tengo que realizar el pago del 100% de los servicios del viaj e".

Es el 27 de junio cuando el actor pregunta si puede cambiar el viaje a Sudáfrica por motivos de salud de uno de los hijos, (folio 77 y 81, 83, 85) de las actuaciones, enfermedad del hijo que no es conocida por la agencia de viajes hasta el 4 de julio.

Resulta evidente que solo días después de tener el viaje contratado, de haber hecho los pagos de parte del viaje, y de los billetes, así como de saber que había que abonar la totalidad para poder hacer el seguro de cancelación, estando a menos días de los 30 que les exigían para no tener que abonar el 100% si cancelaban, es cuando manifiestan el problema de salud existente y eligen un cambio de destino, con este comportamiento ha de estimarse que la parte actora tampoco ha actuado con la debida diligencia, y que debe de estimarse una ponderación de la cantidad reclamada, en base a lo dispuesto en el art. 1.101 de CC y de todas las circunstancias concurrentes, en un 50% del total reclamado.

4º.- El recurrente alega que el Juez ha dado distinto trato a los gastos de reserva de los billetes de avión, que descuenta del total que ha de abonar la demandada, de los gastos de los hoteles, y que ambos deberían de tener el mismo trato. Cierto es, pero este motivo no ha sido apelado, por lo que no hay que entrar el estudio en el mismo.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

No se hace imposición de las costas causadas en este recurso, por la estimación parcial del recurso, al amparo del artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso interpuesto en nombre y representación de NUBA EXPEDICIONES S.L. frente a GRUPO NUMARIA S.L. contra la sentencia de fecha 23 de diciembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid , condenamos a la Nuba Expediciones S.L. a abonar a la actora la cantidad de 6.434,00 euros, más intereses legales, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a