Sentencia Civil Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 301/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORROX

JUICIO ORDINARIO Nº 486/05

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 301/10

SENTENCIA Nº 554/11

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a 27 de Octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 486/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox sobre acción declarativa de dominio seguidos a instancia de Don Rodrigo y otros representados por el Procurador Don Carlos Buxo Narváez y defendidos por el Letrado Don Jaime Mora Rosado, contra Don Juan Ignacio y otros representados por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar y defendidos por la Letrada Doña Virginia Dilla de la Lastra pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2009 en el juicio ordinario nº 486/05 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que, ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por don Ismael representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez frente a don Juan Ignacio , doña María Angeles , doña Elisabeth , don Jose Daniel , doña Natividad y doña Agueda , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA PROPIEDAD DE AQUÉL SOBRE LA FINCA SITA EN LA C/ DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE NERJA, MÁLAGA, QUEDANDO A SALVO LOS DERECHOS QUE, EN SU CASO, PUDIERAN CORRESPONDER A FAVOR DE DON Indalecio , O SUS SUCESORS, Y ELLO, CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES A LA PARTE DEMANDA."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón en nombre y representación de D. Juan Ignacio , Dª María Angeles y Dª Elisabeth , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a resolver el fondo del asunto, es necesario analizar las cuestiones que se plantean en el recurso en relación a la defectuosa construcción de la relación jurídico-procesal e infracción procesal de falta de congruencia de la sentencia que el recurrente aúna a la primera, respecto a lo cual consta en autos lo siguiente: 1) la litis se inicia mediante demanda formulada el 5 Octubre 2005 por D. Ismael frente a D. Juan Ignacio , Dª María Angeles y Dª Elisabeth (hijos de Dª Concepción ) en la que ejercita acción declarativa de dominio respecto de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Nerja esgrimiendo como título contrato de compraventa suscrito el 1 Junio 1962 entre, como vendedora, Dª Concepción (casada con D. Aureliano ), y como compradores el demandante y su hermano D. Indalecio , exponiéndose que con anterioridad se siguió Juicio de Menor Cuantía nº 239/1975 instado por D. Gabino frente a su hermana Dª Concepción y los compradores D. Ismael y D. Indalecio a fin de que se declarara la nulidad de dicho contrato de compraventa, pretensión que fue desestimada en sentencia firme dictada el 26 Febrero de 1976 (f. 149) en la que se absuelve a los demandados, entre ellos a los herederos de D. Indalecio , 2) los demandados se oponen a la demanda alegando como excepciones a) cosa juzgada en base a expediente de dominio anterior, b) falta de legitimación activa que la fundamenta, entre hechos relativos al fondo del asunto, en que se desconoce si D. Indalecio tiene herederos o si su heredero fue su hermano el demandante D. Ismael , y, c) falta de legitimación pasiva, la que basa en dos motivos: uno, que solo se han demandado a tres de los ocho hijos de Dª Concepción , y, dos, que ésta última era hermana de D. Gabino (demandante en el Juicio de Menor Cuantía nº 239/1975) y éste tuvo cinco hijos, sin que haya acreditado el actor la sucesión hereditaria que presume exclusiva de los demandados, 3) tras la Audiencia Previa celebrada el 18 de Abril de 2006 se dictó auto de 21 de Abril de 2006 (f. 220) en el que se rechazan las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación activa y, considerando que la articulada como falta de legitimación pasiva en realidad constituye falta de litisconsorcio pasivo necesario, estima ésta porque la vendedora Dª Concepción tenía mas hijos que los que han sido demandados, resolución que provoca que el demandante formule demanda frente a todos los hijos de la anterior, 4) el 27 Marzo 2008 se celebra continuación de la audiencia previa de la que se levanta en acta sin grabarla (f. 308) y que se vuelve a suspender (por motivo de falta de notificaciones) pero haciéndose constar en la misma la preclusión del derecho de la parte actora para presentar demanda frente a los herederos de D. Gabino , y solicitándose con posterioridad por la parte demandante la nulidad de dicho acto, el 11 de Junio de 2008 se dicta auto desestimando la nulidad de actuaciones interesada (f. 338) al considerar correctamente construida la relación jurídico-procesal dirigiéndose la demanda solo frente a los herederos de Dª Concepción , y, 5) el 20 Noviembre de 2008 se celebra y finaliza la nueva continuación de la audiencia previa (única grabada en CD) . Pues bien, siendo estimada la demanda por la sentencia de instancia, en el recurso de apelación formulado por la demandada se reitera la excepción de falta de legitimación activa por los mismos hechos contenidos en la contestación a la demanda (los que transcribe), resaltando que con la desestimación de esa excepción se niega de toda acción contra la propiedad a uno de los compradores (sic), lo que tenía que haberse acogido en el auto de 21 de Abril de 2006, y se alega que continúa la situación de litisconsorcio pasivo necesario en base a no haberse dirigido la demanda frente a los herederos de D. Gabino que tuvo cinco hijos, al haber dejado transcurrir la parte actora el plazo que para ello le concedió el auto de 21 de Abril de 2006, sin que la sentencia ni haga mención a estos hechos, como si se hubiera subsanado dicha excepción.

SEGUNDO.- Estos primeros motivos recurrentes proceden ser rechazados pues, en primer lugar, la demandada recurrente se equivoca al sustentar la excepción de falta de legitimación activa en que no figura como demandante el otro comprador (o sus herederos) en el contrato de 1 Junio 1962, y así, al igual que en la anterior instancia incurrió en el erróneo planteamiento de alegar excepción de falta de legitimación pasiva cuando en realidad se estaba denunciando una situación litisconsorcial, incurre nuevamente en el error de alegar que la relación jurídica está mal construida al no haber accionado también el hermano (o sus herederos) del demandante, con lo cual, no le está negando a éste legitimación activa, la que reconoce en todo momento, sino que lo que plantea es una falta de litisconsorcio activo necesario, figura no prevista en la ley y que no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, sino que rige el principio «nemo invitus agere cogetur» conforme al cual nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, y la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría más bien en una falta de legitimación activa -«legitimatio ad causam»-, que tampoco surge en este caso porque suscrito el contrato entre la madre de los demandados y el demandante, éste viene facultado para ejercitar las acciones que estime necesarias en beneficio de la posible comunidad, sin perjuicio de las responsabilidades en la que pudiera incurrir frente a la otra contratante, tal como expresamente se resuelve en la sentencia de instancia. La misma suerte desestimatoria debe correr la alegación de litisconsorcio pasivo necesario basada en no haberse demandado al hermano de la vendedora (o sus herederos) pues, en primer lugar, dicha excepción fue desestimada en el auto de 21 de Abril de 2006 (f. 220) al deber entenderse el silencio sobre esa cuestión como rechazo de la misma, máxime cuando expresamente razona el motivo de apreciar dicha excepción exclusivamente en no haberse demandado a todos los hijos de la vendedora; y, en segundo lugar, es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que si bien la diferencia entre la acción declarativa y reivindicatoria del dominio reside en que la primera puede ejercitarse contra quien niegue al actor su dominio, sin necesidad de estar en posesión de la cosa, ello en modo alguno autoriza a convertirla en una especie de acción popular, estando obligados a soportar las molestias del pleito quien caprichosamente designe el propietario, no existiendo necesidad de demandar a los que no han negado que los actores sean propietarios de la finca (entre otras, STS 14 Marzo 2001 ), y en este caso, no solo se da esa circunstancia de que ni D. Gabino ni sus herederos hayan negado la propiedad del demandante sobre la finca objeto de litis, sino que además el anterior inició juicio contra su hermana y los compradores a fin de que se declarara la nulidad del contrato de 1 Junio 1962 (autos 239/1975) y recayó sentencia firme desestimando tal pretensión, teniendo así efecto de cosa juzgada la validez de ese contrato, y siendo éste el título que esgrime la demandante para el ejercicio de la acción declarativa de dominio solo cabe demandar a la parte que figura como vendedora de la vivienda.

TERCERO.- Se alega por la recurrente infracción de normas o garantías procesales al no haber hecho uso el Juzgador de instancia de lo establecido en el artículo 429 LEC al no haber señalado cualquier práctica de prueba que considerase conveniente si no consideraba suficiente la propuesta por la demandada. Este motivo recurrente procede ser rechazado porque el precepto prevé una facultad del Tribunal, con lo cual, su utilización o no utilización impide que pueda ser discutida por las partes, ni dar lugar a recurso alguno, debiendo interpretarse el mismo en el conjunto de nuestro ordenamiento jurídico procesal civil en el que uno de los principios que rige es el de aportación de parte, que significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición, siendo reiteradísima la doctrina Jurisprudencial que indica (a propósito de las diligencias para mejor proveer de la anterior Ley procesal pero de plena aplicación a lo preceptuado en la norma que se dice infringida) que ha de evitarse que se sustituya o suplante la negligencia de la parte en cumplimiento de probar los hechos que alega ( Sentencias de 21 de febrero de 1950 , 14 de junio de 1985 , 15 de junio de 1957 , 26 de febrero de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 28 de enero de 1972 , 30 de junio de 1977 , 2 de junio de 1987 , 8 de octubre de 1987 , 3 de octubre de 1988 , 27 de enero de 1989 y 7 de julio de 1990 , 8 de octubre de 1990 , 30 de abril de 1992 y otras más recientes hasta la fecha), lo que también recoge la Exposición de Motivos de la vigente Ley 1/2000 al decir : "La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción."

CUARTO.- En relación al fondo del asunto, la acción declarativa de dominio ha sido tradicionalmente definida por la jurisprudencia como aquella por la que quien afirma ser titular de un derecho real pretende, contra quien se lo niega o discute, que así se declare, con lo cual el éxito de la misma presupone la demostración de la existencia del derecho afirmado sobre la cosa, además de la identidad de ésta ( STS de 19 de febrero de 1998 , 23 de enero de 1992 y 17 de enero de 2001 ). En el presente caso, no discutiéndose la identidad de la cosa, la cuestión litigiosa se centra en el título que presenta el demandante pues tratándose del ya referido contrato de compraventa de 1 Junio 1962 , por la demandada se afirma que el mismo quedó resuelto por incumplimiento de los compradores al no abonar el precio pactado, lo que queda demostrado con la carta enviada por los compradores a la vendedora el 5 Noviembre 1973 (Doc. 3 demanda), en la que también se constata que hubo un requerimiento notarial, sin que sea cierto que los compradores hayan ostentado la posesión de la vivienda, argumentos éstos que se reiteran en el recurso frente a la sentencia estimatoria de la demanda, y que procede su rechazo en esta segunda instancia pues no basta con demostrar que los compradores incumplieron su obligación de pago del precio tal como asumieron en el contrato ni que se efectuó un requerimiento notarial, sino que a la demandada le correspondía probar la efectiva resolución del contrato, hecho respecto del que no hay prueba alguna pues si bien a la vista del texto de la carta de 5 Noviembre 1973 se deduce que previamente la vendedora requirió a los compradores en base a lo establecido en el artículo 1504 CC , no se ha acreditado que tras ese requerimiento se procediera a la resolución del contrato o bien a su cumplimiento, debiendo recordarse la doctrina jurisprudencial que indica que la resolución del contrato por incumplimiento no requiere que sea declarada judicialmente, pues cabe la resolución extrajudicial, sin perjuicio de que si no es aceptada y surgiere contienda, puedan los Tribunales declarar si estuvo bien hecha o no ( STS de 11 de diciembre 1993 y 15 Julio 2002 , entre otras), pues son los Tribunales quienes examinan y sancionan la procedencia de la resolución del artículo 1124 del Código Civil , determinando si la misma ha sido bien o indebidamente utilizada. ( STS 26 de enero de 1996 , 30 de julio de 1997 , 24 de octubre de 1998 , y 7 Diciembre 2005 ), sin que la cuestión referida a la posesión o no de la vivienda por el demandante (en la que tanto insiste la recurrente) pueda tener incidencia alguna en la cuestión desde el momento en que no se ha acreditado (ni tan siquiera alegado) que esa posesión la hubiera recuperado la vendedora, único hecho que podría haber sido demostrativo de la tesis demandada de que el contrato quedo resuelto al constituir consecuencia inherente a toda resolución contractual que las partes se devuelvan lo que hubieran recibido de la otra, como tampoco se ha hecho alusión, como hecho demostrativo de esa resolución, a la devolución de la parte del precio recibido por la vendedora.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado D. Juan Ignacio , Dª María Angeles y Dª Elisabeth contra la sentencia dictada el 13 de Abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox en el Juicio Ordinario nº 486/05, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-