Sentencia Civil Nº 554/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 645/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Víctor Caba Villarejo (Presidente)

Don Carlos Augusto García van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de noviembre de dos mil once.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha a tres de noviembre de dos mil ocho, seguida esta apelación a instancia de D. Lorenzo , representado, por el Procurador de los Tribunales dona RUTH ARENCIBIA AFONSO, y bajo la dirección letrada de D. OCTAVIO SUAREZ SILVA, y como parte apelada la entidad "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." que compareció en la alzada representada por el Procuradora de los Tribunales Sandra Pérez Almeida, y dirigida por la letrada dona D. /Dna. CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA y OCTAVIO SUAREZ SILVA, teniéndose por personado al Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dona Montserrat Costa Jou en nombre y representación de D. Lorenzo contra la entidad Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U. representada por la procuradora Dona Sandra Pérez Almeida, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos solicitados en su contra, condenando en costas a la parte actora. Notifíquese la presente resolución a las partes.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la indicada parte según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C ., y no han pedido prueba en esta segunda instancia, y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de protección al honor por intromisión en este derecho fundamental a raíz de la indebida inclusión de los datos del actor en el registro de morosos (ASNEF) y consecuente perjuicio por la negativa a la concesión de un crédito a causa de figurar en el citado fichero, ha sido desestimada, en la sentencia de primera instancia, fundamentalmente en atención a que la entidad demandada "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." no era la cesionaria del crédito originariamente ostentado por "Barclays Bank, PLC" frente al hoy demandante sino que la genuina cesionaria de ese crédito contra el demandante era la entidad "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G." empresa del mismo Grupo Aktiv Kapital del que también forma parte la demandada y que fue la que se limitó a cumplir las instrucciones de la cesionaria del crédito. En segundo término por el motivo de que el actor no acreditó que había abonado la deuda.

SEGUNDO.- El demandante, hoy apelante, había alegado, e insiste en ello, que la entidad demandada había infringido el artículo 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, "de Protección de Datos de Carácter Personal " al tratarse de un caso datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, aconteciendo que el senor Lorenzo ni era deudor de la entidad demandada ni del cedente "Barclays Bank, PLC" por lo que también vulneraba el demandado los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la citada Ley Orgánica 15/1999 , que requiere, para la inclusión de los datos, de la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, y que aquí no hubo requerimiento previo de pago por parte de la entidad demandada.

TERCERO.- Ha de otorgársele la razón al Juzgador pues documentalmente consta que son entidades con distinta personalidad jurídica la demandada "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." y la cesonaria, y actual titular del crédito anotado contra el demandante, la sociedad "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G." y que entre ellas existe un contrato marco por el cual la aquí demandada "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." que es una empresa de gestión de recuperaciones impagadas, denominada comúnmente empresa de recobro, que ha actuado siempre en cumplimiento de las instrucciones facilitadas por sus clientes, siendo estos acreedores legítimos de las deudas, quienes lógicamente los que adoptan las decisiones y dictan las instrucciones para la reclamación de las cantidades adeudadas por los titulares deudores que se encuentran en sus ficheros.

Así resulta del documento no 2 acompanado con el escrito de contestación a la demanda y cuya impugnación por no el demandante, hoy apelante, no resulta de recibo no solo por no ajustarse a los parámetros del artículo 144.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , sino que obrando una versión traducida al idioma espanol es la que precisamente emplea el recurrente para fundar los alegatos del recurso. Así el recurrente dice que el documento establece, en sus cláusulas 5a y 15a la necesidad de que cada actuación de "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." cuente con la correspondiente orden escrita por parte del otro contratante "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.", lo cual no resulta de una desapasionada lectura de las estipulaciones que rigen las obligaciones del encargado o las comunicaciones no se colige tal mecanismo como forzoso sino que se admiten y consideran válidas las comunicaciones y notificación de instrucciones y autorizaciones remitidas a través del correo electrónico. Tampoco resulta de recibo el alegato del recurrente de que "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." ha actuado como un comisionista en nombre propio (de los artículos 245 y 246 del Código de Comercio y del artículo 1.717 del Código civil ) por haberse dirigido al demandante sin informarle que era "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.", el nuevo acreedor de la deuda, pues , por un lado, el documento no 3 de la contestación, no impugnado de contrario, sobre el acuerdo suscrito entre "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.", y "Asnef-Equifax, Servicios de Solvencia Patrimonial y Créditos, SL" responsable del fichero Asnef en el que claramente se identifica a "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.", como el titular del contrato con indicación de su actividad y senalado también que "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." actúa por cuenta de su cliente "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.", y que " por tanto será "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." en los casos que proceda por cuenta del cliente ("Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.") la encargada de todas las gestiones de alta/modificación/baja dl fichero. . .".

En este acreditado marco contractual los requerimientos de pago efectuados en cumplimiento del encargo de recuperación de la cantidad pendiente en el que se informa al senor Lorenzo del nuevo lugar de pago en una cuenta corriente a nombre de "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." no altera la posición del demandado.

Finalmente las alegaciones del demandante sobre que el saldo de la cuenta de la tarjeta de crédito expedida por "Barclays Bank, PLC" no acredita que sea genuino deudor, no permiten hacer prevalecer su tesis ya que, como vimos, según la ley orgánica, el objeto es el tratamiento de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor, lo que se ajusta al presente supuesto reexaminado, en el que obra la solicitud de la "Barclaycard" (documento no 4 de la continuación) reconocida por el demandante en su misiva o documento no 4 del escrito de demanda, y al que, por otro lado, no resultan aplicables los requisitos para la inclusión de los datos establecidos en los artículos 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , pues dicha norma de la Administración pública fue aprobada por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y tuvo su entrada en vigor el 19 de abril de 2008 (DISPOSICIÓN FINAL 2a ) por lo que no regía en la fecha del 28 de marzo de 2008 en la que los datos del demandante se encontraban en el fichero ASNEF, tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida.

CUARTO.- Sí le asiste la razón al apelante, e implícitamente se la reconoce la entidad demandada (expositivo fáctico tercero y cuarto del escrito de contestación a la demanda), en cuanto a que existía realmente la posibilidad de confusión entre "Aktiv Kapital Portfolio Investments, A.G.", y la demandada "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U." por ser empresas de un mismo gripo empresarial y por la dificultad que entranaba distinguir el que la entidad demandada actuaba en nombre y por cuenta ajena o le imputaba directamente la deuda, es circunstancia reveladora de serias dudas de hecho en cuanto a los hechos acaecidos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por el senor Lorenzo , no procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8o, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Lorenzo , frente a la sentencia no 91/2010, de 12 de mayo,, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de San Bartolomé de Tirajana en autos de juicio ordinario no 462/2009, seguido a instancia de aquél contra "Treym Consulting y Servicios a Empresas, S.L.U."", la revocamos, en el sólo extremo de que no se imponen a litigante alguno las costas de la primera instancia del juicio; sin especial imposición de las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (al dictarse la Sentencia para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, art. 477.2.1o LEC ), ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.