Sentencia Civil Nº 554/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 565/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 565/2011-5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1190/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A N ú m. 554/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 22 de octubre de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1190/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de D. Hipolito , contra Dª. Encarna y Dª. Mercedes , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora como apeoante principal y por la parte demandada en virtud de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2011 y rectificada por auto de fecha 24 de marzo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente al demanda interpuesta por el Procurador doña Anna Piferrer Cabiscol, en nombre y representación de don Hipolito , contra doña Encarna y doña Mercedes , representadas por el Procurador don Francsc Mestres Coll, debo condenar y condeno a las demandadas a pagar a la actora la suma de doscientos un mil seiscientos veinticuatro euros con cuarenta y ocho céntimos (201.624,48 euros), más los intereses legales de la referida cantidad desde la interposición de al demanda, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento."

Y la parte dispositiva del auto de rectificación, es del tenor literal siguiente:

"Que debia acordar la rectificación del fundamento 3º y del fallo en el sentido que la suma de 16.586.000 pesetas que constan en el documento de 28-12-1987, actualizada con el interés legal a la fecha de fallecimiento de la cusante, asciende a 242.065,88 E, y por tanto, la suma que resta por pagar en concepto de legítima al Don Hipolito asciende a 324.551,54 E."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la demandada se opuso en tiempo y forma, formulando impugnación de la sentencia se dio traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial el actor, Hipolito , ejercita una acción de reclamación de la legítima que le corresponde en la herencia de su difunta madre, la Sra. Emma , que dirige contra sus hermanas, Encarna y Mercedes , que han sido declaradas herederas en virtud de testamento otorgado por aquélla en 10 de octubre de 2006, y solicita se dicte sentencia por la que se les condene a pagar mancomunadamente por dicho concepto la suma de 531.745€ y/o aquellas otras cantidades que resulten una vez practicada toda la prueba más sus intereses legales desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde que se dicte sentencia hasta su efectivo pago y que se impongan las costas a las demandadas, incluso en caso de allanamiento, dada su mala fe.

Alega el actor que la Sra. Emma , que falleció en 17.5.2007 en estado de viudedad y dejando cuatro hijos que le sobrevivieron, Hipolito , Albert, Encarna y Mercedes , había otorgado testamento en fecha 10.10.2006, en el que, entre otras disposiciones, instituía herederas universales a las Sras. Mercedes y Encarna , y declaraba que " no s'atribueix res al seu fill Hipolito , en concepte de legítima, per haver rebut en vida de la mateixa béns o drets que cobreixen amb escreix el que per tal concepte li pogués correspondre"; el actor califica de falsa esta manifestación, manteniendo que se trata de una injusta y velada "causa de indignidad". En su demanda el actor valora el caudal relicto a efectos del cálculo de legítima, teniendo en consideración las donaciones colacionables, en 8.507.932€, de lo que resulta que su legítima asciende a 531.745'8€. Considera, en apretada esencia, que nada ha de deducirse de esta suma ya que ninguna de las cantidades que en las Diligencias Preliminares seguidas frente a las demandadas con anterioridad a la interposición de la demanda, éstas justificaron que le habían sido entregadas por su madre (bien pagando deudas del propio actor bien entregándole determinadas sumas a través de su pareja de hecho, Sra. Celsa ) es imputable a la legítima, puesto que sólo pueden imputarse a la legítima los bienes o cantidades donadas a cuenta de legítima, y ninguna de las cantidades donadas lo fueron en tal concepto. A este respecto hace especial referencia al documento suscrito en fecha 28.12.1987, consistente en un recibo suscrito por el actor en el que éste declara que " He recibido de mi madre, en pago a cuenta de mis derechos legitimarios, y en lo que exceda como liberalidad, la suma de DIECISÉIS MILLONES QUINIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL PESETAS, que he aplicado a cancelar..." tres cuentas de crédito de diversos importes con distintas entidades bancarias y al pago de los intereses pendientes en ellas; mantiene el actor que tal documento tiene nulo valor por cuanto, contrariamente a lo que en él se dice, jamás recibió nada como anticipo de legítima, sino que, tal como se conoció y resolvió en el juicio de menor cuantía 698/91 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Barcelona, la donación fue en realizad un contrato oneroso, una dación en pago, de acuerdo con la cual la Sra. Emma se comprometió a satisfacer las deudas que el Sr. Hipolito tenía con determinadas entidades bancarias a cambio de que éste le donara en escritura pública la mitad indivisa de dos fincas de su propiedad.

Al contestar a la demanda las actoras fijan el valor del capital relicto, a efectos del cálculo de legítima, en 8.905.879'03 €, de modo que la cuota legitimaria que corresponde al actor ascendería a 556.617'44€. Alegan las herederas que de dicha suma ha de deducirse la suma recibida como donación imputable a legítima, según el documento de 28.18.1987, que, actualizada, asciende a 354.992€, negando la argumentación de contrario relativa a la dación en pago. Por otra parte, afirman: (1) que en el marco del citado procedimiento de menor cuantía 698/91 (en el que el Banco de Comercio ejercitaba una acción pauliana alegando que la donación de las dos mitades indivisas de las fincas había sido hecha en fraude de los acreedores del Sr. Hipolito , interesando su rescisión) y para evitar que el Banco de Comercio ejecutara la sentencia y las fincas salieran del patrimonio familiar, la Sra. Emma se hizo cargo de la deuda que el Sr. Hipolito mantenía con la citada entidad bancaria, abonando a ésta la suma de 10.408.743 pesetas, cantidad que, actualizada asciende a 121.020'26€; (2) que la Sra Emma entregó al actor la cantidad de 62.860'9€, instrumentados a través de ingresos a su compañera, la Sra. Celsa ; y (3) que la Sra. Emma avaló un crédito ante "la Caixa", que se solicitó a nombre de la Sra. Celsa , si bien su destinatario era el Sr. Hipolito , deuda que no fue abonada ni por éste ni por la Sra. Celsa , por lo que "La Caixa" ejecutó el aval por la cantidad de 44.274'43€. Sostienen que dichas sumas son créditos de la herencia y que esta deuda ha de ser compensada con la cantidad que las demandadas deben entregar al actor en concepto de legítima, de modo que, tras la oportuna compensación, resulta un saldo a su favor de 26.531'11, que no reclaman al legitimario, su hermano, atendiendo al deseo de su madre de que el exceso de legÍtima recibido por éste lo fuera por liberalidad.

En el acto de la audiencia previa, ambas partes fijaron de común acuerdo que la legítima debía cuantificarse en 556.617'44€, lo que hacía innecesaria o inútil a los fines del presente proceso la determinación del caudal relicto (queda, por tanto, fuera del proceso, las cuestiones relativas a elementos que configuran el activo y el pasivo y su valoración, la existencia de créditos de la herencia y la existencia o no de donaciones colacionables...), quedando el núcleo de la controversia reducido a determinar si las cantidades recibidas por el actor en vida de la causante lo fueron o no en pago de legitima, esto es, qué parte de la legítima ha cobrado el actor.

La sentencia de primera instancia, tras considerar que la única cantidad que podía deducirse de la legítima, al haber sido recibida a cuenta de la misma, era la recogida en el documento de 28.12.1987, suma que actualizada ascendía a 354.992€, estimó parcialmente la demanda y condenó a las demandadas a abonar al actor la suma de 201.624'48€ más los intereses, conforme se interesó.

No obstante, una vez preparado el recurso de apelación, el actor alegó que se había cometido un error aritmético al calcular la actualización de los 16.586.000 de ptas., la cual en el mejor de los casos para la demandada ascendería a 242.065'88€, interesando "proceda de oficio a la revisión actualizada" de dicho importe. Proveyendo dicha solicitud, se dictó en fecha 24.3.11 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debía acordar la rectificación del fundamento 3º y del fallo en el sentido que la suma de 16.586.000 pesetas que constan en el documento de 28-12-1987, actualizada con el interés legal a la fecha de fallecimiento de la causante, asciende a 242.065'88€ y por tanto, la suma que resta por pagar en concepto de legítima a Don Hipolito asciende a 324.551'54€". La demandada instó la declaración de nulidad de dicho auto, alegando que la juzgadora incurre en extralimitación por cuanto no corrige un mero error aritmético sino que introduce una modificación sustancial, declaración de nulidad que se denegó por auto de 5.5.2011.

Frente a la sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación impugnándola respecto del pronunciamiento por el que considera imputable a la legítima la suma contenida en el documento suscrito en 28.12.1987, al considerar que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en incongruencia, así como el pronunciamiento relativo a las costas, alegando que éstas deben ser impuestas a la demandada, a pesar de ser parcial la estimación de la demanda, dada su temeridad y mala fe.

Por su parte, al oponerse al recurso, la parte demandada impugnó la sentencia, solicitando se declare la nulidad del auto de rectificación, por los motivos indicados; y para el supuesto de que no sea declarado nulo, lo impugna alegando: (1) con la actualización de la suma en la cantidad determinada en el auto, la juez a quo incurre en incongruencia, por cuanto en la audiencia previa este cantidad fue aceptada, no siendo objeto de controversia; (2) el metodo de actualización utilizado por las demandadas -aplicación de un interés compuesto- es conforme a derecho.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda planteado en los términos que anteceden. Para la resolución del pleito se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO. - De la nulidad del auto de rectificación de error aritmético de fecha 24.3.2011 .

Razones de sistemática y de lógica imponen entrar a conocer, en primer término de esta solicitud.

"El concepto de aclaración de sentencia, en el sentido que contempla el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha concretado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional en que sólo el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argumentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración. No alcanza a la posible equivocación del juzgador que puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración, y es evidente que en el caso no se ha producido una corrección o rectificación respecto a error material, sino una modificación del fallo que atenta directamente al principio constitucional de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, faceta del más general derecho a la tutela judicial efectiva, sin padecer indefensión" así lo declara la STS 30.4.2010 , que cita las SSTS 20 de julio 2001 y 3 de octubre 2008 . Esta última, recogiendo las SSTC 289/2006 y 305/2006, declara "El Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aun variando el fallo. Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas STC 140/2001, de 18 de junio FF. 5, 6 y 7)."

Insistiendo en esta línea la STS de 25.5.2010 argumenta: "La corrección de errores materiales y aritméticos. La doctrina constitucional ha precisado que el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, que opera más intensamente en los supuestos de resoluciones judiciales definitivas ( SSTC 111/2000, de 5 de mayo ; 140/2001, de 18 de junio ) permite, tal y como ha previsto el legislador, un remedio excepcional, limitado a la función estrictamente reparadora de los errores materiales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, del que es una manifestación el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, no comprende el derecho a beneficiarse de tales errores u omisiones ( SSTC 119/1988, de 20 de junio ; 180/1997, de 27 de octubre ; 140/2001, antes citada ; 55/2002, de 11 de marzo ; 56/2002, de 11 de marzo , entre otras). El error material que es rectificable de este modo es el que puede deducirse sin necesidad de hipótesis o interpretaciones, por lo que cabe rectificar, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, los errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige nuevas operaciones de calificación jurídica, ni nuevas o distintas apreciaciones de prueba, ni resuelve cuestiones discutibles u opinables ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre ; 142/1992, de 13 de octubre ; 111/2000, de 5 de mayo ; 140/2001, de 18 de junio ), por limitarse a los casos excepcionales en los que su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno ( SSTC 48/1999 ; 140/2001 ). Y, como quiera que la corrección de un error material siempre implica una cierta modificación, no cabe excluir una cierta posibilidad de variar la resolución aclarada, variación que la jurisprudencia constitucional ha considerado admisible ( SSTC 48/1999, de 22 de marzo ; 218/1999, de 29 de noviembre ; 111/2000, de 5 de mayo ; 262/2000, de 30 de octubre ; 140/2001, de 18 de junio )."

Desde esta perspectiva, el auto dictado se extralimitó al rectificar la sentencia e incurrió con ello en una modificación o alteración de lo resuelto, lesionando el principio de intangibilidad de la sentencia e infringiendo con ello los arts. 267 LOPJ y 214 LEC .

Así es, el auto cuya nulidad se interesa no se limita a corregir error en una operación aritmética o cálculo o en la aplicación de una fórmula matemática, ni se trata de un error que con toda certeza pueda deducirse del propio texto de la sentencia, sino que implica una valoración e introduce una cuestión discutible u opinable, de hecho resuelve acerca del método que ha de utilizarse para proceder a la actualización de una determinada suma dineraria (el propio escrito del actor interesando la "rectificación del error material" pone de manifiesto la posibilidad de proceder a la actualización a través de distintas fórmulas, para terminar solicitando al juzgador no que rectifique una determinada suma, sino que "revise de oficio" la actualización del importe). De esta manera no se limita a corregir o subsanar un mero error aritmético, sino que altera de manera sustancial lo resuelto en la sentencia.

Ciertamente, el TS (S. 25.5.2010) ha admitido la rectificación de una cuantificación cuando ésta derive de una regla de aplicación imperativa que no está condicionada a la petición de parte (en aquel caso, del baremo de indemnización de daños personales derivados de la circulación de vehículos a motor); pero este no es el caso que nos ocupa, ya que, si bien procede la actualización del valor de los bienes donados al momento del fallecimiento del causante -tal como la sentencia señala y admiten las partes- de acuerdo con el art. 355 del Codi de Successions per causa de mort de Catalunya (L. 40/1991), este precepto no indica el modo en que haya de procederse a ésta. Y la sentencia, tras indicar que ha de actualizarse la cantidad recibida conforme al indicado precepto, se limita a afirmar que debe concluirse que "el actor ha recibido en concepto de legítima la cantidad de 354.992'96 euros", sin hacer referencia alguna a la prueba o al modo al que acudió para realizar esta valoración, no siendo sino hasta el auto en que deniega la nulidad solicitada en que hace referencia a la actualización "mediante la aplicación del interés legal".

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 225.3 LEC, en relación con el 238.3 LOPJ , para que proceda la nulidad de actuaciones es preciso que la infracción de las normas esenciales del procedimiento haya causado una efectiva indefensión a las partes. En este sentido, el auto dictado no ha provocado indefensión alguna a la parte demandada, por cuanto la misma ha podido impugnar este extremo en apelación, desarrollando al efecto todos los argumentos que ha estimado oportunos; por contra, declarar la nulidad del auto en este momento procesal, supondría dejar fuera del debate esta cuestión, y se habría impedido a la parte actora impugnar este pronunciamiento (sin entrar ahora en su prosperabilidad). En definitiva, la cuestión relativa a la actualización del importe de la donación ha quedado planteada en esta segunda instancia, por la vía de la impugnación deducida por la apelada, habiendo podido desarrollar ambas partes las argumentaciones que ambas partes han considerado conducentes a su defensa.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad del auto, debiendo considerarse lo acordado en el mismo como parte integrante de la sentencia y debiendo este tribunal pronunciarse sobre su impugnación.

TERCERO. - Del recurso del actor.

Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Así es, el documento suscrito por el actor en 28.12.1987 (aportado como doc. 15 de la demanda y como doc. 2 de la contestación) contiene una manifestación de éste conforme ha recibido de su madre, "en pago a cuenta de mis derechos legitimarios, y en lo que exceda como liberalidad" una determinada suma a la que se da un determinado destino. El tenor literal del documento es de tal claridad que no admite interpretación, esto es, el documento es literosuficiente, por ello, y teniendo en cuenta que se trata de un acto propio del actor, a éste le correspondería probar (bien de manera directa, bien a través de indicios, pero en todo caso cumplidamente) que tal afirmación no responde a la realidad, y tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado en autos el tribunal no aprecia elemento alguno que desvirtúe la declaración contenida en el tan repetido documento. No pueden acogerse las argumentaciones del actor, bastando al respecto las siguientes consideraciones:

a) No se estima en modo alguno probado que el documento encubra una dación en pago en contrapartida de las donaciones realizadas por el Sr. Hipolito a favor de su madre en escritura pública de la misma fecha de las mitades indivisas de dos fincas. No puede considerarse que resolviera la cuestión el Juzgado núm. 2 de 1ª Instancia en el juicio de menor cuantía 698/91 en el sentido pretendido por el actor, sino al contrario, alegada en aquél procedimiento por el aquí actor y su madre, demandados, la existencia de una dación en pago (alegación, no lo olvidemos, efectuada en su defensa frente al Banco de Comercio), no puede obviarse que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación que la confirma, consideraron que la donación de las fincas constituía una donación pura y simple, excluyendo la alegada dación en pago (si cupiera hablar de cosa juzgada, sería precisamente en este sentido). Por otra parte, y dejando al margen la oportunidad (y la credibilidad) de "disimular" una dación en pago mediante una donación pura y simple de bien inmueble documentada en escritura pública (en este punto nos remitimos a las consideraciones contenidas en la sentencia de fecha 2.2.1993 recaída en el tan repetido juicio de menor cuantía), es lo cierto que el tenor literal del "recibo" firmado por el actor en nada casa con el alegado pacto entre madre e hijo, según el cual aquella pagó las deudas de su hijo con aquellas tres entidades bancarias recibiendo como dación en pago la mitad indivisa de dos fincas de la que era titular aquél; así, tratándose de un documento privado que destinado a desplegar efectos entre ambos (no consta que se aportara a aquél procedimiento), no existía razón alguna para que en el mismo se reflejara la realidad (alegada) de tal pacto, pero es más, aún justificando que el pago de las deudas a cambio de la transmisión de las fincas se articulara documentalmente como dos donaciones, lo que carece absolutamente de sentido es que, de ser cierta la versión mantenida por el Sr. Hipolito en ambos procedimientos, se incluyera en el documento que tales cantidades se recibían en pago de derechos legitimarios.

b) Tampoco cabe hablar de un enriquecimiento injusto de la Sra. Emma . En primer lugar porqué difícilmente puede hablarse de enriquecimiento injusto en un negocio jurídico como la donación cuya causa es precisamente la gratuidad o la liberalidad; en definitiva, la donación excluye el enriquecimiento "sin causa". Por otra parte, tampoco cabe hablar de un enriquecimiento injusto de la Sra. Emma cuando para mantener la titularidad de las fincas donadas hubo de cancelar la deuda, pagando diez millones de las antiguas pesetas, que el actor mantenía con el Banco de Comercio, que legitimó a esta entidad bancaria para el ejercicio de la acción pauliana.

Por todo cuanto antecede, la impugnación ha de decaer procediendo la confirmación de la sentencia en este particular.

CUARTO.- Del recurso de las demandadas.

Las demandadas impugnan que la actualización de la suma de pesetas se cuantifique en 242.065'88€, tanto por motivos procesales, alegando que, dado que la actualización en 324.551'54€ había sido aceptada por ambas partes, al fijarlo la juez a quo en una cantidad distinta incurre en incongruencia, como por motivos de fondo, al entender que cabe la actualización por la aplicación de un interés compuesto.

En su escrito de contestación a la demanda, las Sras. Mercedes Encarna alegan que de la cuota legitimaria ha de deducirse por expresa imputación a su legítima la suma recibida en concepto de donación que expresa el documento de 28.12.1987, " y que actualizada con el interés legal desde 1987, asciende a la suma de 354.992'96€...".

En el acto de la audiencia previa (en el que quedan definitivamente fijados los términos de la controversia -art. 414.1-), no sólo no se cuestionó ni que procediera la actualización de la suma donada ni el método utilizado por la parte demandada para cálculo ni su concreta cuantificación (el debate se limitó a si la legítima a percibir por el actor debía reducirse por los conceptos y cantidades indicadas por la demandada), sino que expresamente se manifestó que los 16.586.000 pesetas actualizados son 324.551'54€ (minuto séptimo de la grabación), limitando la controversia a si esta suma es o no deducible de la legítima (de manera coherente con los términos en que se fijó la controversia la sentencia se limita a deducir esta suma, como actualización del valor de la donación según el art. 355 CS, sin hacer referencia alguna al fundamento de esta afirmación, prueba en la que se basa, o método o fórmula utilizado para ello).

Sentado lo anterior, ambas partes se encontraban contestes en que la actualización de la suma donada ascendía a 324.551'54€, por lo que este hecho se encuentra excluido de la controversia, vinculando, en consecuencia, al órgano judicial, debiendo partir de estos para la resolución del pleito. En definitiva, esta cuestión se ha planteado ex novo después de dictada sentencia en primera instancia, por lo que su alegación resulta extemporánea.

En consecuencia, la impugnación ha de prosperar debiendo descontarse de la suma a percibir en concepto de legítima la cantidad de 324.551'54€, por lo que la sentencia ha de ser revocada en parte, en el sentido de que la suma a cuyo pago se condena, de manera mancomunada, a las demandadas se fija en 201.624'48€.

QUINTO.- De las costas.

Impugna asimismo el apelante Sr. Hipolito el pronunciamiento por el que no se efectúa una especial imposición de las costas, alegando que, pese a ser parcial la estimación de la demanda, las costas han de ser impuestas a las demandadas, al concurrir temeridad, poniendo de manifiesto que las mismas han actuado de mala fe y con abuso de derecho.

Establece el apartado 2 del art. 394 que " si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad" . Así pues, la falta de condena en costas en caso de estimación parcial constituye la regla general, siendo la imposición a una de ellas la excepción, que, por tanto, debe ser aplicada restrictivamente, y en el presente caso no existen motivos para considerar que las demandadas hayan litigado con temeridad (entendida como actuación dolosa, mantener una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, o culposa, sostener la pretensión injusta por un litigante que hubiera podido saberlo indagando con más diligencia sobre los fundamentos de su pretensión y de su falta de razón) temeridad que ha de venir referida al presente litigio, y no a su conducta preprocesal; así, en el presente supuesto es innegable la existencia, respecto al objeto del presente procedimiento, de una controversia, ya que ambas partes mantenían de acuerdo con sus respectivos intereses posturas inconciliables, que debía ser dirimida judicialmente (no podemos olvidar que se partía, como origen del conflicto, de la disposición testamentaria, expresamente manifestada, de la causante, madre de los litigantes), habiendo mantenido las demandadas en el litigio una postura absolutamente defendible desde un punto de vista jurídico, que excluye que pueda atribuírsele la pretendida temeridad (el importe de la legítma se fijó de común acuerdo en el acto de la audiencia previa en una suma algo superior a la reclamada inicialmente por el actor, limitándose en dicho acto las cuestiones controvertidas), no pudiendo tampoco considerarse que la demanda haya sido esencialmente estimada, atendida la diferencia entre la suma pretendida y la finalmente reconocida.

La desestimación del recurso interpuesto por vía principal comporta la condena al apelante al pago de las costas de segunda instancia ocasionadas por su recurso, sin que proceda una especial imposición de las devengadas por el deducido por vía de impugnación, que ha sido, al menos en parte, estimado ( arts. 394.1 por remisión del 398.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito y ESTIMANDO la impugnación deducida por la representación procesal de Dª Encarna y Dª Mercedes contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2011 , completada por auto de 24.3.2011, dictada en el procedimiento ordinario núm. 1190/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Mataró, SE REVOCA PARCIALMENTE la indicada resolución en el sentido de que la suma a percibir por el actor se fija en 201.624'48 (DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS) EUROS, y confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Se condena a la parte actora al pago de las costas de la segunda instancia devengadas por su recurso, sin que se efectúe una especial declaración respecto de las ocasionadas por el recurso deducido por vía de impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.