Sentencia Civil Nº 554/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 497/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00554/2012 SENTENCIA Nº 554/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER En ZARAGOZA a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1159/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 497/2012, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas Dª Estefanía representada por el Procurador de los tribunales D. LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE y asistida por la Letrada Dª Mª TERESA LACASA BORDETAS; e IBERCAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido por la Letrada Dª YOLANDA PORTELLA GUERRERO, y como parte apelada ALSER XXI PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO, asistido por el Letrado D. PABLO GILART VALLS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de julio de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortega Alcubierre en nombre y representación de Dª Estefanía , contra ALSER XXI PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y LA RIOJA (IBERCAJA): 1.-Declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre la actora y la codemandada ALSER XXI PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. en fecha 2 de abril de 2008.-2.-En consecuencia, condeno a la codemandada ALSER XXI PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. a la devolución de las cantidades que la actora entregó a cuenta de la compra de la vivienda, que asciendan a 28.890 euros, cantidad de la que deben descontarse los 18.000 euros respecto de los cuales la condena es solidaria con el otro codemandado, y que han sido entregados ya a la actora en virtud del allanamiento parcial de la entidad avalista Ibercaja. Más el interés del 6% de las cantidades entregadas a cuenta desde el 1 de enero de 2010.-3.-Condeno a la codemandada IBERCAJA al pago de forma solidaria con la codemandada ALSER XXI de la cantidad avalada de 18.000 euros más los intereses del 6% de esa cantidad desde el 1 de enero de 2010, cantidad que ya ha sido consignada por la parte y entregada a la actora en virtud de allanamiento parcial efectuado por IBERCAJA.-Con imposición de las costas a los codemandados'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Estefanía y por la de IBERCAJA BANCO SALU se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado se opusieron al recurso respectivo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.- Debido al incumplimiento del contrato de compraventa entre la adquiriente, actora Dª Estefanía , y la promotora, 'Alser XXI', la primera demanda a la segunda pidiendo la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (28.890 euros), así como los intereses de dicha cantidad al 10% desde el 1 de enero de 2010. Lo mismo pide a la codemandada (Ibercaja, actualmente 'Ibercaja banco S.A.U.'), como entidad garante o avalista de la promotora respecto a las cantidades anticipadamente entregadas a cuenta del precio (ley 57/68, de 27 de julio y D.A. primera L.O.E .).

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda respecto a la promotora y parcialmente respecto a la avalista, pues admite el límite del aval a la cuantía de 18.000 euros. Impone el 6% de los intereses en vez del 10% y condena en costas a ambas demandadas.

TERCERO.- Recurren la actora y la entidad garante. La primera considera que la condena de la fiadora debe de abarcar al total de las cantidades entregadas (28.890 euros), puesto que el límite que impone 'Ibercaja' es contrario a la naturaleza del aval prestado, de carácter irrenunciable y de orden público.

'Ibercaja' recurre porque entiende que los intereses sobre los 18.000 euros han de ser los legales y no los del 6%, pues así lo dispuso la D.A. Primera de la L.O.E . Y, a su vez, debería de eliminarse la condena en costas puesto que no podía pagar al recibir el requerimiento extrajudicial, ya que no se trata de un aval a primer requerimiento y en cuanto recibió la demanda se allanó y consignó la cantidad garantizada.

CUARTO.- Por lo que respecta al recurso de la demandante, el argumento de 'Ibercaja' y de la sentencia apelada es el contenido del documento de 'Aval' entregado a la compradora y obrante como doc. 42 de la demanda. En dicho documento la avalista pone un límite a sus obligaciones -18.000 euros- y considera que como así se lo comunicó a la beneficiaria al entregarle el citado certificado de aval, la compradora queda obligada a ese límite por ¿aceptación? del mismo.

Yerra la codemandada en su razonamiento. La naturaleza de la ley 57/68, que recoge la D.A. Primera L.O.E ., contiene normas de orden público indisponibles en tanto que recoge derechos 'irrenunciables' para el adquiriente de las viviendas. Pero, además no se trata de una garantia de naturaleza exclusivamente contractual y sometida sólo al principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .), sino que está fuertemente modalizado por tratarse de una garantía de naturaleza legal ( art. 7 ley 57/1968 ). El aval, por ministerio de la ley, ha de adecuarse al contenido de la misma, resultando jurídicamente ineficaz cualquier limitación de los derechos de comprador, cuya posición es -precisamente- la que tutela la citada ley.

Este principio supone la imposibilidad de oponer al comprador beneficiario del aval, límites contrarios a lo dispuesto por la ley. 'devolución de las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio final'.

La jurisprudencia es uniforme al respecto. Así, Ss.A.P. Alicante, sección 8ª, de 20 de mayo y 31 de marzo de 2010 y Barcelona, sección 13, de 13 de diciembre de 2010 . Señala esta última en su fundamento sexto que ' la última cuestión que se suscita es la del límite cuantitativo del aval, extremo que también hemos de rechazar porque los razonamientos anteriormente expuestos y la jurisprudencia citada, nos llevan a la conclusión de que suscribiéndose al aval, entre el Banco y la promotora, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/68, y dado el carácter irrenunciable de los derechos que la ley concede a los cesionarios, la garantía debe extenderse necesariamente a todas las cantidades determinadas en la ley, sin que, frente a éste, pueda surtir efecto alguno la limitación de cantidad a que se refiere el Aval. Y en este sentido no puede olvidarse que el objeto del contrato de aval, es el garantizar al asegurado el pago de una indemnización por importe igual al de las cantidades anticipadas al tomador para la adquisición del inmueble, incrementadas con el interés anual de tales cantidades, por la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta dentro del plazo que se establece; no se trata, pues de garantizar, tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirientes y futuros usuarios, como su devolución en el caso de que su entrega no se lleve a efecto, tal como se recoge en el Preámbulo de la Ley 57/68.' Citando a la S.T.S. de 19 de julio de 2004 , las sentencias de la A.P. de Alicante, concluyen que 'Pretender dar eficacia a las condiciones que limitan la efectividad de la garantía legal resulta intolerable... suponiendo de hecho una renuncia involuntaria por parte de éstos (compradores) a los derechos que como consumidores de un bien de primera necesidad les reconoce la ley 57/68... Por tanto, la ley no establece más límite cuantitativo que la devolución de las cantidades entregadas...' Incluso la aplicación de le legislación de consumidores y usuarios permitiría calificar como abusivas y por no puestas esas condiciones de limitación de la responsabilidad ( D.A. 1ª de la anterior L.G.D.C. y U 26/84, en sus apartados 10ª y 14ª) y actual art. 86 del vigente R.D. leg. 1/07, de 16 de noviembre, T.R. de la ley General para la defensa de los consumidores y usuarios .

De hecho, ya la S.T.S. 8-marzo-2001 hacía referencia a los derechos 'irrenunciables' de los compradores ( art. 7 ley 57/1968 ): 'De ello se infiel, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción... Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos de pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar'.

QUINTO.- Pero es que además, en el caso que nos ocupa, cuando se entrega por 'Ibercaja' el certificado con el límite cuantitativo de 18.000 euros, con fecha 18 de abril de 2008, ya le constaban entregadas por la compradora a la promotora la cantidad de 19.260 euros, de los que el contrato de compraventa (de fecha 2 de abril de 2008) daba 'carta de pago'. Luego, el certificado limitativo del aval ya incumplía flagrantemente el contenido de la citada ley 57/68, e incluso lo que constaba en el contrato de compraventa cuya garantía le correspondía a 'Ibercaja', pues su compromiso específico lo era en atención a la ley 57/68, de 27 de julio. Así consta tanto en el contrato de Aval suscrito con la promotora, como en el certificado entregado a la compradora.

SEXTO.- No podía, además, oponer 'IBercaja' la falta de ingreso en la cuenta asociada al aval del resto de las cantidades pagadas por la compradora (9.630 euros), pues tampoco lo fueran los 18.000 euros que garantizó. Así lo expone en la contestación a la demanda (hecho tercero). Es decir, admite la devolución de 18.000 euros porque así se pactó, no porque se ingresaran en la cuenta del Aval, y porque le consta acreditado que efectivamente se pagaron por la comprador a la promotora.

Idéntico argumento ha de llevar -una vez desactivado jurídicamente el 'límite' del aval- a 'Ibercaja' a pagar el resto de cantidades que 'constan' pagadas a la promotora-vendedora.

SEPTIMO.- En todo caso, la jurisprudencia también es prácticamente unánime al respecto. Es la avalista -que contrata con la promotora- la que ha de controlar que ésta cumpla con sus obligaciones y no la compradora -que no contrata con la avalista- la de seguir el rastro del dinero que pagó a la vendedora. Más aún si la compradora ostenta la condición de consumidor. Y más aún en este caso en el que la garante, 'Ibercaja', ni siquiera exigió el ingreso de las cantidades ya pagadas (19.260 euros) al emitirse el certificado de Aval.

Las relaciones entre avalista y avalado no le pueden ser opuestas al beneficiario de un pacto o pactos en los que no ha participado. De hecho, ni siquiera el impago de la prima de seguro por parte de la promotora podría ser opuesto a la compradora. Así lo recogió la O.M. del Ministerio de Hacienda, de 29 de noviembre de 1968, que desarrollaba la ley 57/68.

La S.T.S. 9 de abril de 2003 , en esta misma línea, razona: 'Por otra parte, la reciprocidad de dicho contrato oneroso de seguro o aval predica la obligación de la entidad financiera de asumir plenamente la garantía cuando se produce el siniestro, pues los compradores son terceros beneficiarios de una garantía prestada entre la promotora y la entidad financiera, y dicha entidad financiera cubre el alea derivado de la insolvencia o defectuoso cumplimiento del promotor... y es ella la que debe velar por el correcto discurrir de la relación de afianzamiento, vigilando su cumplimiento, exigiendo al promotor el ingreso en la cuenta especial, y requiriendo en caso de incumplimiento la posible cancelación del aval o la relevación de la fianza'.

La SAP de La Rioja sección 1ª, de 5 de junio de 2012 . Citando a otras, también es partidaria -incluso accediendo a la responsabilidad por culpa genérica de la avalista (cita arts. 1101 , 1902 y 1903 C.c .) de que responda incluso por las cantidades no ingresadas en la cuenta especial por la promotora. Y dice ' Que , dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso, como establece la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, nº 161/2011, de 30 de junio , hemos de partir de la consideración de la especial naturaleza jurídica de los avales prestados al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y al respecto expresa que la Sentencia del TSJ de Navarra, de 22 de diciembre de 2009 , afirma que la interpretación 'correcta' de la citada Ley 'no parece que pueda restringirse por interpretaciones formalistas y rigoristas, y la interpretación de los términos del aval habrá de hacerse siempre para la plena y correcta protección del comprador, dado el carácter tuitivo de la norma, lo que por otra parte está en relación con el carácter oneroso del aval ( art. 1289 CC )'. Asimismo, la misma sentencia señala que 'no es lógico que se haga recaer sobre los compradores de viviendas la falta de ingreso en la cuenta especial señalada al efecto, cuando la entidad financiera ha cobrado una prima por un seguro o aval, se ha lucrado con todo el proceso de promoción y es ella la que debe velar por el correcto discurrir de la relación de afianzamiento, vigilando su cumplimiento, exigiendo al promotor el ingreso en la cuenta especial, y requiriendo en caso de incumplimiento la posible cancelación del aval o la relevación de la fianza'.

En la misma línea, Ss.A.P. Málaga, sección 6ª, de 19-10-2011 , Cantabria sección 4ª, de 17-marzo-2010 y Barcelona, sección 16, de 30-3-2011 .

Más aún en nuestro supuesto en el que el propio contrato de aval en su cláusula primera recoge la posibilidad de responsabilidad ad extra de cantidades anticipadas no ingresadas en la cuenta especial. En este caso no lo fueron ninguna.

En su consecuencia, procede condenar a 'Ibercaja' a la devolución del total pagado por la compradora. Sin perjuicio de las relaciones existentes entre ésta y su afianzada. Pues la relación entre 'Ibercaja' y Dª Estefanía es de naturaleza 'ex lege'.

OCTAVO.- En cuanto al recurso de la codemandada, sí que es cierto que la D.A. Primera de la L.O.E . derogó los intereses del 6%, sustituyéndolos por los intereses legales del dinero. Por lo que en ese punto, debe de estimarse el recurso de 'Ibercaja'.

NOVENO.- Respecto a la condena en costas de ésta, no puede alegar el cumplimiento de sus obligaciones de forma total por lo ya razonado hasta ahora.

Impugnado que fue el doc. 3 de la contestación, el que no está impugnado es el doc. 43 de la demanda, de 12 de enero de 2011, en el que se exigía a Ibercaja la entrega del total (28.890 euros). Al no recibirse respuesta satisfactoria se interpuso la demanda el 28 de noviembre de 2011, y la demandada sólo consignó parte de lo reclamado el 10 de enero de 2012. Es decir, provocó su comportamiento la iniciación del procedimiento judicial. Siendo que ya podía conocer -por la relación interna con su cliente 'Alser'- que la compradora había entregado toda la cantidad reclamada.

También resulta discutible que no estemos ante un aval a primer requerimiento, pues no explica 'Ibercaja' el significado de la condición 10ª del contrato de Aval.

La reducción de los intereses a lo dispuesto en la D.A. Primera L.O.E . no es causa bastante para eximir de una condena en costas, al haber provocado un pleito con su comportamiento y al tratarse la cuestión de los intereses una materia que no deshace una estimación 'sustancial' de la demanda.

DECIMO.- Las costas de la segunda instancia se regirán por el principio del vencimiento ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las legales representación de Dª Estefanía y de 'IBERCAJA BANCO S.A.U.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcial pero sustancialmente la demanda, condenar a 'Ibercaja banco S.A.U.' a que abone a Dª Estefanía la cantidad de 28.890 euros de principal e intereses legales a partir del 1 de enero de 2010; sin perjuicio de tener en cuenta la consignación realizada. Con condena en costas a la parte demandada. Confirmando la sentencia a todo lo demás. Sin hacer condena respecto a las costas de los recursos de apelación. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.