Sentencia Civil Nº 554/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 927/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 927/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 789/2010

S E N T E N C I A Nº 554/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 789/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Miguel Ángel , representado por la procuradora Dª. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigido por la letrada Dª. ANA Mª MAYNER LASAOSA, contra Dª. Belen , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2012 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 10 de febrero del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , representado por el Procurador Dña. Gloria Maymo Edo, contra Dña. Belen , representada por el Procurador Dña. Luísa Lasarte Díaz, se acuerda la adopción de las siguientes medidas referidas a los hijos menores de edad:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Serafin , a la madre, manteniéndose la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2ª) Se establece el siguiente régimen de visitas, que sólo regirá en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores, y para cuando el padre tenga fijada su residencia en España:

A) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a las 20 horas, llevando la madre al menor al domicilio paterno y devolviéndolo el padre al domicilio materno y

B) La mitad de las vacaciones escolares de semana Santa y Navidad, y un mes (julio y agosto) de las vacaciones de verano, correspondiendo a la madre la primera mitad de las vacaciones de semana Santa y Navidad y el mes de julio, en los años pares y al padre la segunda mitad y el mes de agosto y a la inversa en los años impares.

3ª) Se mantiene la prohibición de salida del menor Serafin del territorio nacional, salvo autorización expresa de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

4ª) Se atribuye el uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de esta ciudad, a la madre.

5ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 120.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Se rectifica la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 26/01/2012 , en el sentido de hacer constar que, donde dice '...CINDO DÍAS...', debe decir '...VEINTE DÍAS...', manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Miguel Ángel , se funda en los siguientes extremos: 1) Pide un régimen de comunicaciones con el hijo cuando el actor se encuentre fuera del territorio nacional, que permita la salida del menor para poder pasar 15 días durante las vacaciones de Navidad y 15 días durante las vacaciones de verano. 2) Se deje sin efecto la prohibición de la salida del menor del territorio nacional. 3) En cuanto al uso de la vivienda familiar la vivienda de la CALLE000 no es domicilio familiar, pues la demandada tiene otra vivienda de alquiler y pide que se atribuya el uso de la vivienda de la CALLE000 al apelante; y 4) se deje sin efecto la pensión de 120 € a favor del hijo, ya que el apelante vive en Ecuador y el nivel de vida en dicho país es inferior al de España, por lo que no puede pagar dicha pensión.

En primer lugar examinaremos la cuestión relativa a la prohibición de salida del menor del territorio nacional, ya que éste es un presupuesto que de mantenerse condicionaría el régimen de visitas solicitado por la parte apelante. Al respecto debe indicarse que El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, creado el 25 de octubre 1980, es un convenio multilateral creado en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución. Pues bien, consta que en fecha de 27 de enero de 1992 Ecuador ratificó el Convenio de la Haya, por lo que no existe riesgo de que el menor pueda ser retenido en dicho país, dado el sistema de protección que ofrece dicho Convenio. Por lo tanto, debe dejarse sin efecto la prohibición de salida del menor Serafin , no obstante se ha de remarcar la necesidad de que todo viaje al extranjero sea comunicado con el plazo mínimo de un mes a la madre, y se realice en los periodos que el padre tiene asignado el régimen de estancias con la menor.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión del régimen de visitas debe indicarse que la estancia del padre en Ecuador no depende sólo de su voluntad, ya que al parecer no se le da permiso actualmente para volver a España por problemas que ha tenido en este país, por lo que es lógico que se establezca un sistema de estancias del menor con el padre a fin de salvaguardar los intereses del propio menor, que necesita mantener la comunicación con su padre a fin de tener un adecuado desarrollo de su vida. A tal efecto se considera conveniente establecer que, en defecto de pacto entre ambos padres, el menor estará con el padre en Ecuador durante 15 días en las vacaciones de verano y 10 días en las vacaciones de Navidad.

TERCERO.- En segundo lugar el apelante pide que se reduzca la pensión de alimentos, ya que en Ecuador no tiene el mismo nivel de vida que en España, por lo que no puede pagar 120 € en concepto de pensión alimenticia.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso ya que la demanda de divorcio se presentó en fecha 1 de julio de 2010 -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado no constan los ingresos del padre, mientras que la madre tiene unos ingresos de 843 € mensuales, si bien debe pagar el alquiler de la vivienda, cuya renta asciende a 300 €. Por otro lado, el menor va a un colegio público. Teniendo en cuenta estos datos y el hecho de que la cuantía de 120 € se encuentra dentro de los límites del criterio del mínimo vital, reiterado por esta Sala en innumerables Sentencias, debe desestimarse la pretensión de reducir la pensión alimenticia a favor del menor.

CUARTO.- El apelante alega que la vivienda de la CALLE000 no constituye el domicilio familiar, por lo que no procedía concederlo a la demandada. Al respecto debe indicarse que esta vivienda es un piso de alquiler, ofrecido por el Ayuntamiento, siendo la actora quien ha asumido el pago de las rentas de alquiler, incluso todas las que dejó sin abonar el actor cuando se fue a Ecuador. Por otro lado, consta que el contrato de arrendamiento está a nombre de ella.

Ahora bien debe reconocerse que los litigantes tuvieron varios domicilios, primero en Madrid, luego en Barcelona en la CALLE001 , NUM003 , donde habitaron una vivienda propiedad de sus padres; más tarde en la CALLE002 y, por último, en la CALLE000 . Alega el apelante que la demandada apenas vivió en ese piso, pero lo que sucedió es que al poco tiempo de residir en dicha vivienda el apelante le rompió la nariz y tuvo que intervenir la Policía, con la asistencia de ambulancia para asistir a la demandada, lo que motivó que se dictara la correspondiente orden judicial de alejamiento, por lo que la demandada optó por buscar otra vivienda. Pero lo cierto es que durante escaso tiempo fue domicilio familiar, pues allí convivieron los padres y el hijo, razón por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 83-2, a) del Codi de Familia , aplicable a este proceso, procedía conceder a la demandada el uso del domicilio de la CALLE000 .

QUINTO.- En cuanto a los gastos extraordinarios se observa que la Sentencia de instancia acoge el criterio de que los gastos extraordinarios requieren el consentimiento previo del progenitor no custodio, aspecto que esta Sección de no ha compartido, ya que de forma reiterada ha declarado que no es necesario el consentimiento previo, y basta con que se comunique posteriormente. Efectivamente esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel contra la Sentencia de 26 de enero de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARMOS PARCIALMENTE efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) Se suprime la prohibición de salida del menor del territorio nacional. En todo caso, todo viaje al extranjero sea comunicado con el plazo mínimo de un mes a la madre, y se realizará en los periodos que el padre tiene asignado el régimen de estancias con la menor

2) Se agregan los siguientes pronunciamientos en materia del régimen de visitas:

a) El menor estará con el padre, en defecto de pacto, durante quince días seguidos en el período de las vacaciones escolares de verano.

b) El menor estará con el padre, en defecto de acuerdo en contrario, durante diez días seguidos de las vacaciones de Navidad.

3) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

4) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en caso que no se pacte otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

5) Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

6) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.