Sentencia Civil Nº 554/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 366/2013 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006278

Recurso de Apelación 366/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1847/2010

APELANTE:CONSTRUCCIONES SAN MARTIN, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ALBALADEJO MARTINEZ

APELADO:FALISTU SL

PROCURADOR D./Dña. LUIS DELGADO DE TENA

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1847/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A., y de otra, como Apelado-Reconviniente-Demandada: FALISTU S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 51 de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Albaladejo Martínez contra FALISTU S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Don Luis Delgado de Tena y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad que, tras la compensación con las cantidades objeto de la penalización asciende a ciento veintidós mil setecientos cuarenta y ocho euros con veintidós céntimos.

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por FALISTU S.L. frente a CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN y en consecuencia debo condenar y condeno a esta última al pago de ciento sesenta y ocho mil quinientos setenta y siete euros con sesenta y tres céntimos.

De la compensación de ambas cantidades resultará que CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A. debe pagar a FALISTU S.L. y la cantidad de nueve mil ochocientos sesenta y nueve euros y trece céntimos, junto con los intereses legales.

No se hace expresa condena en costas.'

En fecha 25 de febrero de 2013, se dictó auto subsanando dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se subsana el error aritmético advertido en la Sentencia de fecha de fecha 18 de diciembre de 2012 , consistente en que donde dice '9.869,13 euros' debe decir '45.829,41 euros', en los siguientes términos el tercer párrafo del fallo:

De la compensación de ambas cantidades resultará que CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A. debe pagar a FALISTU S.L. la cantidad de 45.829,41 euros, junto con los intereses legales.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin al proceso del que trae causa esta apelación había de resolver si la demandada debía lo reclamado por CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A, 486.857,04 euros -última certificación de 87.086,60€ más 399.770,26€ correspondiente a lo retenido del 5% de cada una de las certificaciones emitidas- por la ejecución de los trabajos para los que había sido contratada el 24 de noviembre de 2006, y si de ese total, vía compensación, debía deducirse la penalización por retraso calculada por la promotora FALISTU S.L -estipulación cuarta del contrato- en 364.108,82 euros, y los créditos que afirmaba tener frente a la actora por 'coste de consumo de generadores' para dar luz a la obra - 35.960,28€-, 91.408,20 euros por defectos no subsanados, y 77.169,43 euros correspondientes a 'los defectos surgidos durante el plazo de un año de garantía desde la recepción provisional'.

Concluido el Juicio en el que se practicaron además de las pruebas de interrogatorio del representante de la promotora y la declaración ( artículo 308LEC ) en representación de la constructora de D. Jeronimo , testifical de D. Melchor , testifical/pericial de quien fue la arquitecto superior de la obra Dª Bárbara -integrante de la dirección facultativa- y los peritos Dª. Emilia y D. Santos , se dictó sentencia declarando de conformidad con los hechos admitidos además de probados documentalmente que la promotora/demandada FALISTU S.L debía a CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A la última certificación de obra e igualmente las cantidades retenidas a cuenta por los defectos que hubieran de ser de su cargo, siendo el total reclamado, 486.857,04 euros. Pasando a continuación a resolver si como afirmaba la promotora quien reconvino a los efectos de que se dedujera no solo la cantidad por penalización debida al retraso que entendía solo era imputable a la constructora según las cláusulas pactadas -estipulaciones tercera, y cuarta del contrato de 24 de noviembre de 2006- sino también los tres conceptos antes referidos que fueron el coste por 'consumo eléctrico' mediante generadores, repasos o reparaciones no realizadas, y defectos aparecidos en el plazo de garantía; la conclusión a la que llegó la Juez de instancia fue que la obra no se entregó en el plazo pactado.Y que ese retraso no podía ampararse en una posible prórroga de la que gozaría, por no haber cumplido lo dispuesto en la estipulación tercera al no comunicar ni a la Dirección facultativa ni a la propiedad en el plazo de tres días de modo fehaciente ese retraso, en los términos convenidos. Retraso que por otra parte consideró probado era debido a defectos de ejecución 'de diversas partidas', 'fundamentalmente' dos, 'la piscina y el parquet', cuya reparación había dado lugar a mayores retrasos en la ejecución de la obra. En definitiva concluyó afirmando que había incumplido el contrato la actora en el pacto referido al plazo en el que debería haber ejecutado la obra, superando el límite máximo pactado en la estipulación cuarta por lo que la cantidad en concepto de penalización era la reclamada, siendo indiferente el día final en el que se hiciera entrega de la obra, deduciendo 364.108,82 euros de lo reclamado por la constructora, no la cantidad también opuesta por consumo de luz, 35.960,28 euros, quedando fijado el crédito a favor de la constructora en 122.748,22 €.

A continuación resolvió la reconvención, declarando debida por la constructora por defectos no subsanados la reclamada por la promotora de 91.408,20 euros, valoración realizada por la Dirección facultativa -informe de 8 de marzo de 2010-, rechazando que lo fuera la admitida por FALISTU S.L el 28 de mayo de 2010, e igualmente que aparecieron defectos en la obra en el periodo de garantía, siendo su valoración a cargo de la actora de 77.169,43 euros. Procediendo compensar los créditos de los que eran titulares ambas partes, resultando a favor de la promotora la cantidad de 45.829,41 euros más intereses legales sin hacer pronunciamiento en costas (auto de 25 de febrero de 2013, que corrigió la cantidad final resultado de la compensación contenida en la sentencia).

Apela la sentencia solo la actora-reconvenida, CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN. Y los motivos en los que funda ésta última su petición revocatoria son: 1) Error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la penalización por retraso en la terminación de la obra; 2).- Error en la valoración de la prueba respecto a la estimación de la reconvención: cuantificación de los repasos pendientes hasta la 'recepción provisional' y 'defectos aparecidos en el periodo de garantía', motivos que se centran en discrepar, respecto del primero, en la cantidad porque según la parte habría de ser la admitida por la demandada, 73.297,84 euros, página 41 del recurso, e igualmente no considera acertada la valoración de la prueba al no tener en cuenta que una de las partidas por las que se le reclama ha sido 'suministrada y ejecutada por CSM desde primeros de diciembre de 2010' por tanto debió deducir la demandada-reconviniente de la cantidad inicial que reclamaba 13.500 euros, excediéndose en lo reclamado, quedando fijado el importe por este concepto en 63.669,43 euros -no 77.169,43 euros-.

La demandada se opuso al recurso. En primer lugar, en relación a la procedencia o no de la penalización, lo que viene a sostener, es:

1º.- La corrección de lo resuelto. Es decir, la inexistencia de error reprochable a la Juez de instancia al haber decidido conforme a los términos del contrato 'fundamentales de ese contrato de arrendamiento de obra' -fundamento de derecho tercero- porque los pactos 'debían ser cumplidos' tanto los referidos al plazo en el que debió concluirse la obra, a 'los motivos de prórroga' y los restantes referidos a la calidad de obra, recepción de la misma, penalización, y garantía -estipulaciones 3,7,17,4,18 y8-, que fueron impuestos por la misma por lo que conocía cuál era el funcionamiento 'de los mecanismos de penalización y la forma de cómputo de plazos para la misma', por lo que entiende que carecen de sentido los argumentos referidos a los costes que asumió por las partidas que hubo de rehacerse -piscina y suelo de parquet-; las re-hizo porque habían sido defectuosamente ejecutadas lo que provocó 'el incumplimiento del plazo'; retraso que en ningún caso fue asumido por su parte, quien en ningún caso renunció a la penalización, no admitiendo que así se pudiera entender por 'no manifestar nada al respecto en las actas de obra, cuando lo pactado en contrato era precisamente todo lo contrario, era la contratista la que debía notificar por escrito cualquier eventualidad que produjese una modificación en el plazo de entrega pactado'.

2º.- Que era procedente la penalización porque la obra no fue ejecutada en plazo, siendo incierto que hubiera finalizado el 30 de octubre de 2008, al haber notificado que la obra estaba concluida el 31 de marzo de 2009 -documento 7 de la demanda-. Y porque 'en ningún momento hizo constar por escrito la existencia de causa que produjese retraso en el cómputo del plazo de ejecución fijado conforme se encuentra pactado en la estipulación 3 del contrato', pacto que omite en su recurso, siendo relevante, y no así cuál fuera la fecha exacta de terminación de la obra al superar desde el 13 de agosto de 2008 al 31 de marzo de 2009 más de nueve meses, supuesto en el que se acordó como importe máximo por penalización un 5% sobre el presupuesto total. Siendo inadmisible el argumento de que ella pretendía o le interesaba retrasar las obras para mantener la vigilancia y posponer los pagos, pero además, añade 'debemos volver a insistir que si en algún momento C.S.M consideró esto debía hacerlo constar por escrito según lo pactado en el contrato'.

3º.- No ser justificación del retraso 'la excesiva minuciosidad en los repasos'.

4º.-Tampoco se justifica el retraso por falta de órdenes referidas a la piscina -así resulta de la prueba pericial de D. Santos - porque la misma estaba proyectada habiendo podido ejecutarla al estar perfectamente definitiva desde el principio; lo que ocurrió fue que comenzó tarde y fue ejecutada mal.

5º.- Y en cuanto al parquet, al tener que ser rehecho también se retrasó la obra -informe del perito Sr. Santos -.

6º.- Rechazó por último en relación al retraso que fuera imputable a la toma de decisiones, etc, por parte de la Dirección Facultativa, porque nada hizo constar en las actas y por otra parte nada comunicó, tal y como debería haberlo hecho según el contrato, página 9 de la oposición.

Solicita en base a lo indicado, fundado en el contrato primeramente e informe del perito Sr. Santos , que debe confirmarse la sentencia en relación a la estimación parcial de la demanda, previa compensación de la penalización.

En segundo lugar, también se opuso a los motivos referidos a la reconvención que eran la reclamación por repasos no ejecutados y por obra defectuosa, que afirma debe ser, en las cantidades fijadas, confirmada la sentencia; la cantidad de 91.408,20 euros por ser la recogida en el informe pericial de 18 de marzo de 2010, documento 8 de la contestación a la reconvención), no la de 73.297,84 euros -burofax de 28 de mayo de 2010- Y la cantidad por defectos de 77.169,43 euros igualmente procede que se confirme porque no está probado porque no existe duplicidad alguna en relación a la solera, ni tampoco por suministro y colocación del video-portero -no se ha probado dicha instalación por la reconvenida-.

TERCERO.- Ni en la instancia ni en esta alzada ha sido cuestionado que adeudaba a la presentación de la demanda FALISTU S.L lo que le era reclamado -certificación última de obra ejecutada- y lo retenido -cinco por ciento de las certificaciones emitidas por la constructora- en total 486.857,04 euros.

Lo que se opuso en primer lugar fue la improcedencia de tener que hacer efectivo dicho importe porque tenía un crédito por razón de la penalización pactada en el contrato debido al retraso que afirmaba era imputable a la actora, retraso derivado fundamentalmente de haber tenido que rehacer los solados en parquet de las viviendas cuya construcción se había contratado a la actora y la piscina; retraso que superaba los ocho meses por tanto debía resolverse conforme a lo pactado en la estipulación séptima del contrato de arrendamiento; quedando fijada la cantidad a favor de la actora en 122.748,22 €, al compensar la indemnización por retraso con el crédito reclamado. Y esto es lo que se discute a través del recurso de apelación de la actora, al haber declarado el tribunal de instancia que hubo retraso, y que él mismo era imputable a la actora por las razones indicadas -mala ejecución del parquet y de la piscina, lo que fue causa del retraso-, sin haber valorado las incidencias que hubo, ni aumento de obra, etc, porque concluyó que no cabía admitir un aumento del plazo pactado al no cumplir la constructora lo dispuesto en la estipulación tercera del contrato.

Y éste es el primer motivo que ha de resolverse para lo que ha de tenerse en cuenta qué plazo fue el pactado y si el incumplimiento es reprochable solo y únicamente a la actora; no debiéndose confundir retraso/penalización con defectuosa ejecución salvo en el extremo de aumento del plazo necesario para ejecutar la obra, porque el parquet, atendiendo a la orden dada por la Dirección facultativa fue rehecho - excepción de tramos de escalera- y la piscina igualmente hubo de serlo, siendo los costes de todo ello asumidos por la actora; que el parquet suministrado fuera o no el elegido o que fuera puesto en obra de manera defectuosa es irrelevante en tanto ello no fuera la causa del retraso, e igualmente ocurre en relación con la piscina, porque está admitido que se ejecutó ésta última fuera de la fecha final de terminación de la obra según el contrato, y que hubo de ser sustituida por otra; cuál fuera el motivo pudiera ser relevante si la ejecución inicial lo hubiera sido en plazo, pero no en este caso, por tanto el tema del retraso de la obra, por este motivo, exige resolver por qué no se ejecutó antes, si fue por decisión de la constructora, como afirma la apelada, o por el contrario se debió a otras causas.

Según el contrato de 24 de noviembre de 2006 firmado por las sociedades litigantes -estipulación tercera- el plazo en el que debería quedar terminada la obra a ejecutar por la actora -parte se la reservó la demandada- era dieciocho meses a contar desde el 'Acta de Inicio de las mismas'; plazo que podría prorrogarse por las causas que se reseñaban en la estipulación tercera.

Estos motivos que justificarían la prórroga del contrato eran, en lo que a este proceso interesan, 'retrasos en la entrega de datos necesarios para el cumplimiento sin interrupción de los trabajos que sean superiores a diez días, a partir de a petición por escrito a la Dirección Facultativa', 'aumento del importe de la obra encargada a la Contrata, en proporción a dicho aumento', y '....paralización motivada por causas ajenas a la contrata', pero siempre y cuando además de concurrir la causa fuera comunicada por escrito al 'Director de la Obra y a la PROPIEDAD en un plazo máximo de tres días', añadiéndose que 'Si en un plazo de UN MES natural, a partir de la fecha prevista de inicio de las obras, éstas no se hubieran comenzado, por causas no imputables a la Contrata, ésta podrá optar libremente por rescindir el contrato', no considerándose, así se añadía, como comienzo de la obra la simple instalación de casetas u otras instalaciones accesorias que desde la firma del contrato pudieran instalarse.

CUARTO.- Existe una constante doctrina jurisprudencial respecto a la incidencia del incremento de la obra ejecutada en la cláusula penal por retraso; cláusula ésta última regulada en los artículos 1152 a 1155 del Código Civil que ha de ser interpretada de forma restrictiva ( STS de 23 de de mayo de 1997, de 6 de mayo de 1998 ,8 de octubre de 2002, 13 de julio de 2006) por ser una obligación accesoria, pecuniaria generalmente y a cargo del deudor, que sancionará el incumplimiento o cumplimiento irregular, valorando de forma anticipada los perjuicios, constituyendo una excepción al régimen general de las obligaciones al sustituir la indemnización por daños y perjuicios.

Para aplicar la cláusula penal es imprescindible que el presupuesto conforme al que se pactó permanezca inalterable hasta que se produce el incumplimiento obligacional que se sanciona con la pena, de tal manera que, la alteración de ese presupuesto o presupuestos básicos contractuales, impide la aplicación de la cláusula, de tal forma, que en un contrato de ejecución de obra se establece un plazo y una penalización que sanciona el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en ese tiempo, el pacto posterior o la aceptación por el que el comitente de una prórroga de ese plazo quedará sin efecto la cláusula penal salvo que medie un pacto de subsistencia de la misma ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 ).

La ineficacia de la cláusula penal no solo se produce si se prorroga el plazo de forma expresa sino mediante la prórroga tácita o implícita, habiendo declarado la jurisprudencia que la ampliación de la obra objeto del contrato de ejecución respecto de la pactada inicialmente y para la que se fijó el plazo, lo que ocurre cuando había mejoras, o aumento de obra, implica aunque no se pacte o diga expresamente, prórroga del plazo o término fijado inicialmente en el contrato. La no aplicación de la cláusula en estos casos no impide al comitente, cuando el plazo no se cumplió, que pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por la morosidad en la que hubiera incurrido el contratista en el cumplimiento de su obligación de ejecutar la obra en base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , pero, en este caso, al no ser ya de aplicación la cláusula penal, le incumbe, para la prosperabilidad de su acción indemnizatoria, la carga de la prueba de los concretos, particulares específicos daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado y la cuantificación de los mismos.

QUINTO.- En este caso, lo que se ha venido manteniendo, al margen de que hubiera o no aumento de obra y/o cambios, modificaciones o indefiniciones no reprochables a la constructora, es la no posibilidad de alegar una prórroga del plazo por dichos motivos por deberse estar a lo pactado, estipulación tercera, en el que se acordó que debía notificarse por escrito cualquiera de las causas que pudieran producir el retraso; en definitiva que no habría lugar a ningún consentimiento tácito o posibilidad de modificación de dicho plazo; afirmación que este tribunal no comparte.

La obra, según lo pactado, y ha sido declarado en la sentencia como probado debía concluirse en agosto de 2008 -hecho admitido por la recurrente-, fecha en la que no se concluyó, y tampoco el 30 de octubre de 2008 (hecho este inadmitido por la actora, que reitera que en esa fecha había concluido los trabajos, no así los repasos). Siendo la conclusión a la que llegó la Juez de instancia que no se había cumplido el plazo y que no había lugar a tener él mismo por prorrogado, y ello primero porque no se probó que hubiera realizado la actora las notificaciones a las que se obligó en el contrato, estipulación tercera -se afirma en la sentencia que nada consta 'en las actas', además de haber sido negado por la perito Dª Bárbara integrante de la Dirección facultativa' y por la perito Sra. Emilia , e incurrido en contradicciones la actora al negar que hubiera retrasos, y sí haberlos, y porque se probó lo contrario que hubo retrasos que según la Juez fueron debidos a la demandante -colocación defectuosa del parquet y mala ejecución de la piscina- lo que generó retraso.

Que hubo retraso no se discute; la obra no se concluyó en la fecha pactada. Lo que debía resolverse era si era imputable únicamente a la demandante, y si ésta debe responder al margen de causas ajenas a ella -indefinición proyecto, cambios, aumento de obra, etc- por no haberlo notificado en la forma exacta que se indicó en el contrato, no porque no existiera causa ajena a la constructora generadora del retraso.

La demandada no negó en ningún momento que no hubiera habido aumento de obra, ni cambios ni indefiniciones, o modificados. Lo que sostuvo en la instancia y reitera en esta alzada es el incumplimiento de la actora de la estipulación tercera, concretado en la falta de notificación por escrito a la Dirección de la obra y a la propiedad; y éste es en primer lugar el argumento que acoge la sentencia, que este tribunal sin embargo no comparte, además de entender que se ha incurrido en error al valorar precisamente la pericial, de Dª Emilia , quien en su informe a diferencia del elaborado por D. Santos sí tuvo en cuenta las actas de obra, una a una, en relación con el planning elaborado por la constructora y conforme al que se estaban ejecutando las obras. Y sin que sea de recibo como argumento para negar la notificación de los retrasos primero la inexistencia de comunicaciones elaboradas de forma separada a las actas de obra y segundo la agilidad en las órdenes que fue lo manifestado por la testigo/perito, Dª. Bárbara -parte interesada- y por el perito Sr. Justino -en términos genéricos- pero además porque la Sra. Bárbara trató de excusarse en relación a los tiempos de la ejecución de la obra afirmando que a ella le eran ajenos, porque si bien es cierto que lo esencial a tener en cuenta por la misma era la correcta ejecución de los trabajos, eso no significa que pudiera no atender al planning redactado por la constructora, desde el momento mismo que el plazo era esencial en la contratación, y no consta mecanismo a través del cuál la constructora exigiera rapidez o celeridad en la toma de decisiones a la Dirección Facultativa; no constando por otra parte que la propiedad la autorizara a invertir todo el tiempo que estimara necesario en la ejecución, lo que por otra parte de haberlo sido sería contradictorio con la esencialidad del plazo pactado con la constructora.

Que la obligación primordial de la Dirección Facultativa fuera que la obra se ejecutara correctamente conforme al proyecto y lex artis no significa que estuviera ajena a los plazos en los que se debía concluir lo que significa que su actuación al igual que la de la contratista debía ser diligente.

La perito Dª Emilia en su informe examinó toda la documentación existente, entre ella el contrato, el planning elaborado por la constructora y entregado a la Dirección Facultativa y Propiedad -acta 16, de 13 de junio de 2007- conforme al cual se ejecutaban las obras, las actas - aportadas a los autos y en las que constan lo que la perito reseña de forma sucinta, es decir, cambios en relación a elementos existentes, modificaciones, introducción de elementos nuevos -pista de padle- y supresión de otros -locales, esto último dio lugar a que se hicieran nuevos planos que hubieron de ser visados, entregados el 17 de octubre de 2007-; y en esas actas se reseña como la constructora informa de los datos que le faltan para poder comenzar o continuar los trabajos y cuáles las consecuencias, así se comprueba de las actas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , etc. Precisamente, en el informe de la perito Sra. Emilia se recoge con detalle qué cambios se hicieron, y las reclamaciones de planos, y especificaciones por parte de la demandante a la Dirección facultativa, informando de posibles consecuencias, así constan entre otras en las actas NUM000 , NUM002 , NUM003 , una posible paralización de los trabajos -acta número NUM005 por no aceptación de precios dados por la actora/constructora en relación con precios referidos al acta número NUM006 -, y no solo reseñó, tras examinar las actas de obra -no libro de obra que era lo pactado- cuáles fueron los cambios con indicación de las fechas de solicitud de planos y datos sino también los aumentos de obra que hubo. E informó respecto al parquet -daño estético-, piscina y repaso, para concluir una vez examinada toda la documentación existente de forma detallada, que según 'las actas de obra entregadas para su análisis y el planning aportado por la constructora a la Propiedad y a la Dirección Facultativa solicitado en el acta nº NUM007 , de 13 de junio de 2007, había observado que solo en dos ocasiones 14 de mayo de 2008 y 2 de julio de 2008 -actas número NUM008 y NUM009 - recordó la propiedad a la constructora del plazo último para el piso piloto (la primera semana de julio); pero ninguna anotación más existía, advirtiéndole de que fuera retrasado o que el ritmo fuera lento o que estuviera incumpliendo el plazo contractual por causa alguna derivada de la actuación de la constructora; considerando que el retraso venía de varias causas entre ellas el control minucioso pero también por 'la existencia de modificaciones, cambios y propuestas llevadas a cabo por la Propiedad y la Dirección Facultativa que,(...,) justifica el que las obras no se hayan finalizado en el plazo indicado en el contrato'; y en el acto del Juicio fue preguntada por la estipulación tercera por la demandada, afirmando 'Yo soy técnico. No jurídico', no considerando que ella tuviera que interpretar dicha cláusula, reiterando lo que había reseñado en su informe, que eran los constantes avisos dados por la constructora (recogidos en las actas en las que intervenía la Direccion Facultativa y la propiedad, que no se puede dar por 'no notificada' de una realidad que eran los retrasos que poco a poco se iban acumulando, y de los que advertía la actora), que incluso avisó que habría retrasos si se seguía así.

La perito Sra. Emilia lo que declaró fue que ella no era quien tenía que interpretar la cláusula por la que fue preguntada -la tercera-, desconociendo si esas advertencias recogidas en las actas eran o no suficientes por no ser 'jurista' -esto fue lo que declaró a preguntas de la demandada-, pero sí explicó con total claridad que los plazos de ejecución que se habían indicado en el planning entregado a la propiedad y Dirección Facultativa eran cumplidos por la constructora una vez que se le daban los planos o los datos, añadiendo que estos retrasos en las definiciones también generaban retrasos. Y declaró en relación con el ritmo de obras seguido por la constructora que pese a los cambios habidos del proyecto, indefiniciones, etc, trató en todo momento de que en el plazo inicialmente previsto para cada trabajo cumplirlo (puso varios ejemplos a los efectos de hacer ver que si el plazo fijado para un trabajo era un mes, trataba una vez de recibido el plano o dato, de ejecutarlo en ese mes, por lo que la mayor tardanza no le era imputable).

La conclusión a la que se llega tras el informe de la perito Sra. Emilia y su declaración en el acto del juicio, es que hubo aumento de obra, paralizaciones, cambios, modificaciones e indefiniciones. Y todo ello contribuyó al retraso en la obra. Por tanto materialmente sí hubo razones ajenas a la constructora que dejarían sin efecto el plazo pactado; la cuestión es si conforme a lo estipulado -estipulación tercera del contrato- al no existir notificación expresa en la forma pactada, ha de reprochársele el retraso a la actora; esta conclusión no es de recibo porque ello supondría una interpretación rigurosa contraria a los términos del contrato y actuaciones ulteriores, porque la forma de comunicar ese posible retraso debido a las causas reseñadas en la misma tenía su razón de ser si se hubiera llevado Libro de órdenes, lo que no consta se hiciera pese a estar así pactado, y sobre todo sino se hubiera seguido el sistema de 'actas de obra' porque las mismas eran consecuencia de reuniones en las que intervenían todas las partes intervinientes, la contratista, la propiedad y las integrantes de la Dirección Facultativa, por tanto eran conocedoras tanto la propiedad como esta última de los cambios, aumentos de obra, etc, más aun cuando eran dados por ellas o por la propiedad, por lo que carece de sentido pretender negar eficacia primero a lo que en las actas se reseñaba sobre los plazos y segundo, a la falta de advertencias de que los plazos y/o el planning no se estaba cumpliendo. Esto era sabido no solo por la Direccion Facultativa y por la demandada.

La actora se obligó a comunicar por escrito en un plazo, tres días, de que concurría alguna de la circunstancias reseñadas, que constituían modificaciones, y por tanto ampliación del plazo o dejar él mismo sin efecto; y es cierto que no se hizo notificación en el sentido literal que recoge dicho acuerdo. Ahora bien, no por ello se puede reprochar el retraso a la demandante, porque al interpretar dicha cláusula ha de estarse a la intención, cuál era la razón de ello; y ésta era dar a conocer a quienes eran ajenos a esos motivos, causa del retraso, que podría haberlo y cuáles eran los efectos, la no vinculación al plazo, tal y como lo tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada. Pero en este caso el aumento de obras, los cambios, modificaciones y retrasos eran provocados bien por la Dirección Facultativa y Propiedad, o por la primera o por la segunda, es decir, sabían que el planning no se estaba cumpliendo y sabían cual era la causa; pero es más, la constructora cuando pudo ser más llamativo se lo hizo ver, en concreto a la propiedad, así se recoge en el acta número NUM000 en la que se hizo constar, firmándolo todas las partes, incluida la demandada, que a la constructora no le habían dado los planos para comenzar la apertura de rozas en cocinas, y que esto supondría 'un coste adicional y un retraso en las instalaciones y por defectos en los oficios' -retraso evidente porque fue solicitado, y así se admite al firmar el acta por todos el 19 de septiembre de 20007 y a fecha 28 de noviembre de 2007 no se le habían entregado-, también hizo advertencia respecto de la cerrajería, la falta de definición del alicatado, la falta de la línea de alimentación para las puertas RF de garaje, definición de solado, respecto de todo ello advirtió de que debían serle aprobados los precios contradictorios -2 de abril de 2008, acta número NUM010 -; precios pendientes los referidos a las puertas RF de garaje, peldaños de madera, acometidas de red de saneamiento, calderas y encimeras de mármol en baños, siendo relevante este extremo porque el plazo ejecución era seis meses, en definitiva advertía cómo no se iba a poder terminar en el plazo estipulado porque los seis meses superaban el mes de agosto.

SEXTO.- El primer motivo por el que se afirma que incumplió la actora -falta de notificación- ha de ser rechazado, atendiendo según se ha razonado no solo el contrato, sino el informe de la perito Sra. Emilia y las actas aportadas a través de las que se ha comprobado las advertencias hechas y la aceptación por parte de la propiedad de la realidad que era los retrasos o dilaciones no imputables a la contructora, y la aceptación de los tiempos que se estaban empleando, porque cuando la propiedad quería algo así lo expresa dejando constancia en las actas. Sin que por otra parte el informe del perito Don. Justino desvirtúe siquiera lo anterior porque él mismo no dio razón de sus aseveraciones que son no más que una opinión fundada en considerar que los tiempos conforme a los que la Dirección facultativa actuaba, la arquitecto superior, eran normales pero sin justificar atendiendo a lo expuesto en las actas y planning.

La penalización apreciada en la sentencia no procede no solo por el primer motivo alegado, sino tampoco por los motivos alegados como probados en la sentencia que son la piscina y la puesta en obra del parquet, no siendo cuestión litigiosa quién fue responsable de ello porque la actora asumió los costes; lo que se alegó fue que por esta mala ejecución se retrasó la obra, afirmación que no se comparte por este tribunal primero porque el plazo ya estaba superado cuando la piscina ejecutada se dañó, y porque el retraso derivado de la puesta en obra del parquet sería un elemento más en el que sí habría contribuido la parte actora, pero sin ser posible determinar cuál era ese retraso y desde qué día se podría computar.

En la sentencia no solo se declara no probada la exigencia de 'notificaciones' de los retrasos sino que se afirma que el retraso tuvo su origen en la necesidad de rehacer la piscina y el parquet; es cierto que la demandante rehízo el parquet -daño estético derivado de la longitud de las tablillas utilizadas- a su costa e igualmente la piscina. Pero no por ello se puede afirmar que el retraso tuviera su origen en éstas dos obras, primero por lo ya razonado, y segundo, en relación con la piscina porque si bien es cierto que la grúa estaba en la zona en la que debía ejecutarse aquélla, y que estaba proyectada, como afirmaron los peritos Sra. Emilia Don. Justino , también lo es, y esto es fundamental, que se comenzó a ejecutar cuando así se indicó por la Dirección Facultativa; y si bien es cierto que en hipótesis no era necesario que la Dirección Facultativa ordenara expresamente que comenzara a ejecutar la piscina, también lo es que hubo de haber algún problema, conclusión a la que se ha de llegar leyendo las actas, en concreto las número NUM009 y NUM011 ; en el acto del Juicio la Juez de instancia inadmitió las preguntas referidas al acta número NUM009 afirmando que 'se leería'; pues bien leídas se comprueba que ésta última, acta de 2 de julio de 2008 -un mes antes del plazo en el que se tenía que haber concluido la obra-, se dice 'que finalmente se va a realizar la piscina, diciendo que no se ejecute la pista de paddle', y en la número NUM011 , de 16 de julio de 2008, la Dirección Facultativa 'confirma que las características de la piscina enviadas por los ingenieros el martes 15 de julio sustituyen a las definidas en proyecto', es decir, primero, se estuvo debatiendo si se ejecutaba o no la piscina, y los ingenieros no mandaron definición de la misma hasta el 15 de julio, por tanto difícilmente puede afirmarse que por estar proyectada pudo haber comenzado su ejecución, y en dicha zona, porque si fuera así las anotaciones sobre este elemento constructivo carecerían de razón de ser, es decir, nada se habría recogido, salvo el apremio de que se ejecutara, no constando ningún requerimiento ni advertencia de que no se había comenzado ni siquiera su ejecución, por tanto no cabe entender que el no cumplimiento del plazo pactado tuviera como razón de ser el retraso en la ejecución sin que éste venga justificado por la necesidad de rehacer la piscina debido a las lluvias, porque cuando esto se produjo ya el plazo estaba vencido; y tampoco justifica la penalización el problema habido en relación con el parquet, porque no se ha concretado por la demandada cuál sería ese retraso imputable solo a la constructora, además de ser en todo caso coadyuvante no exclusivo, más aun cuando no se justifica dada la minuciosidad del seguimiento como fue posible que se colocara con el defecto estético alegado en todas las viviendas, y no se percatara la Dirección facultativa del problema de puesta en obra.

De conformidad con lo razonado procede estimar el primer motivo de apelación no habiendo lugar a la penalización opuesta por la promotora FALISTU, por tanto no procede compensar cantidad alguna al crédito del que es titular la actora, admitido como debido por la apelada.

SÉPTIMO.- Procede a continuación examinar si la reconvención ha sido correctamente estimada o no.

Dos son las partidas reclamadas mediante reconvención por FALISTU S.L, (la referida a consumo de luz ha sido desestimada y devenido firme) por repasos pendientes y por defectos; en esta alzada no niega la constructora que quedaran pendientes los repasos ni tampoco que haya defectos que son de su cargo, pero sí las cuantías:

a).- En primer lugar recurre la condena a pagar 91. 408,20 euros por no haber tenido en cuenta qué importe fue el admitido por la demandada por los repasos pendientes.

El motivo por el que se fija como cantidad a cargo de la constructora la de 91.408,20 euros no es admisible porque no trata de oponer a lo informado por la Dirección facultativa de la obra lo alegado por un tercero o por la actora en su caso, sino que frente a lo informado en marzo de 2010, la demandada admitió como cuantía de subsanación de los mismos defectos una cantidad inferior, en mayo de 2010. Y esto tiene preferencia frente al informe que en su día pudiera haber hecho la arquitecto de la obra SRa. Bárbara -no es un informe pericial- porque es la aceptación de una cantidad la que vincula a la apelada.

El informe de fecha 18 de marzo de 2010 que hizo la arquitecto de la obra fijaba la cuantía de los repasos en 91.408,20 euros, pero la demandada, los fijó meses después, mayo de 2010, en 73.297,84 euros, folio 613 del tomo primero. Y esta cantidad, admitida por su parte, ha de ser tenida en cuenta, porque todo hecho admitido está exento de prueba salvo que se justificara algún cambio o modificación ulterior, lo que no consta.

En consecuencia procede fijar como cantidad por este concepto a cargo de la actora la de 73.297,84 euros.

b).- En segundo lugar apela la cuantía por defectos aparecidos en el año de garantía, siendo el motivo haber dado preferencia a los informes emitidos por la Dirección Facultativa, no así a los informes periciales aportados a los autos. Considerando poco creíble que en un año se hubieran producido defectos por ese importe, pero esta impugnación genérica, que no tiene amparo en lo dispuesto en el artículo 465LEC , no puede ser fundamento para dejar en todo o en parte sin efecto la cuantificación contenida en la sentencia, debiéndose comprobar los motivos concretos en los que funda su petición revocatoria, que son dos, el primero existir 'duplicidad' al haber presupuestado como repasos en marzo de 2010 -informe de 18 de marzo de 2010 de la arquitecta de la obra- la reparación de la solera de jardín de las viviendas 8, 10 y 12 y en el presupuesto por defectos aparecidos en periodo de garantía nuevamente se incluyan, y en segundo lugar, considera que debió deducirse al menos la cantidad de 13.500 euros por 'suministro y colocación de video portero' al haber sido ejecutado por CSUM ya en diciembre de 2010.

No obstante ser dos los motivos lo que solicita es que se deduzca únicamente la cantidad por colocación de los video porteros, 13.500 euros, fijándose por este concepto la cantidad de 63.669,43 euros.

La conclusión última implica de entrada la improcedencia de la primera petición que por otra parte no se cuantifica, y que ha de ser excluida por no ser posible considerar que existiera dicha duplicidad; y en cuanto a la segunda partida tampoco procede porque el documento 3 aportado por la recurrente no acredita que se hayan colocado los video porteros, porque solo esto tendría lugar si se hubiera hecho completo, lo que precisamente no consta, folio 774. Lo que acredita es una ejecución parcial, pero no total de esa partida, por lo que no ha lugar a excluirla.

En consecuencia, la reconvención procedía estimarla en parte, debiendo ser condenada la constructora a abonar a FALISTU S.L, por repasos y defectos 150.467,27 euros.

OCTAVO.- Procede compensar los créditos, debiendo condenar a la demanda-reconviniente, FALISTU S.L a abonar a la actora 336.389,77 euros más intereses legales desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde esta sentencia, sin hacer pronunciamiento en costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2012 -auto de rectificación de fecha 25 de febrero de 2013-, que se REVOCA para ESTIMANDO la demanda interpuesta por la actora CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, y en parte la reconvención promovida por FALISTU S.L, compensando los créditos existentes a favor de una y otra en los términos recogidos en los fundamentos jurídicos, CONDENAR a FALISTU S.L a abonar a la actora la cantidad de trescientos treinta y seis mil euros trescientos ochenta y nueve eros con setenta y siete céntimos - 336.389,77 euros- más intereses legales desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde esta sentencia, no habiendo lugar a hacer pronunciamiento en costas de la primera instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la devolución del depósito legalmente constituido para recurrir.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.