Sentencia Civil Nº 554/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 378/2014 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 378/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 951/13

Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 554

Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 378/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 951/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Doña Elvira , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: Que estimo la demanda presentada por D. Juan Álvaro Ferrer Pons, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Elvira frente a 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se declara la nulidad de las compras de participaciones preferentes siguientes:

- 28.05.2004: 30 títulos (restaban en poder de la demandante 18) de participaciones preferentes Serie B Caja Cataluña Preferential Issuance Limited por un nominal de 30.000 ? (restaban en poder de la demandante por un nominal de18.000 ?).

- 3.03.2008: 6 títulos de participaciones preferentes Serie A Caja Cataluña Preferential Issuance Limited por un nominal de 6.000 ?

En base a lo anterior se acuerda la restitución de las prestaciones entre las partes lo que supone la condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 24.000 ? más los intereses legales devengados desde la fecha de las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia.

Esta declaración de nulidad se extiende al canje de las participaciones preferentes suscritas por acciones de la demandada.

Procede la condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Dña. Elvira instó demanda de juicio ordinario contra la entidad Catalunya Banc SA solicitando se dictara resolución en cuya virtud:

a) Se declarara la nulidad (anulabilidad) de las compras de participaciones preferentes, por vicios de error en el consentimiento, en el objeto, y por dolo.

b) Subsidiariamente, se declarara la nulidad absoluta de las compras de participaciones preferentes por causa ilícita y también por incumplimiento grave del deber de información.

c) En relación con el canje posterior de las participaciones preferentes en acciones, ocurrido en junio de 2013, se declarara la nulidad del referido canje por ser causa de las anteriores compras de preferentes, por propagación de la nulidad, y declarada esta se restituya a la actora en la cantidad de 24.000 euros con los intereses legales y devolución de los percibidos.

d) Subsidiariamente a todas las acciones de nulidad, y solo para el caso de que no fueran estimadas, se solicitó una indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de 24.000 euros.

La demandante fundamentaba su pretensión en que no se le informó de la naturaleza del producto y que actuó en la creencia de que se trataba de un producto a plazo fijo por lo que el acuerdo de voluntades fue prestado por error y ocasionado por dolo misivo imputable a la parte demandada que ocultó información esencial.

La actora destacó que el canje por acciones fue forzado por la situación y que no tuvo noticia del problema hasta finales de 2010 y que la demandada había incumplido la normativa bancaria.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) caducidad de la acción por haber transcurrido el término de cuatro años que señala la ley, b) se practicó test de conveniencia sin que fuera necesario el de idoneidad porque no hubo asesoramiento, c) la actora pudo conocer el producto porque recibía periódicamente la información fiscal y cobraba los intereses, d) no pudo haber error porque en todo momento se informó a la parte de que se trataba de un producto distinto al depósito a plazo, e) la información facilitada era correcta porque la entidad estaba bien valorada en el rating de las agencias de calificación, f) no procede la indemnización de daños y perjuicios porque no existe el incumplimiento previo de una obligación.

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda al considerar que la demandada no cumplió el deber legal de información sin que el cobro de los cupones o el canje posterior por acciones pudieran convalidar la nulidad inicial, por lo que declaró la nulidad de las compras y la condena a la demandada a abonar la actora la cantidad de 24.000 euros mas los intereses legales devengados desde la fecha de las órdenes de compra, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por a demanda, mas los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la entidad demandada que expuso las siguientes alegaciones: a) las participaciones preferentes constituyen un título valor que genera una obligación de pago en los términos pactados por lo que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón), de las obligaciones que nacen del contrato de compraventa que permite adquirir tales títulos, b) el contrato celebrado entre las ahora litigantes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores, c) este contrato de compraventa quedó perfeccionado y consumado al producirse el acuerdo de voluntades con el consiguiente pago del precio sin que existiera ninguna otra obligación pendiente, por lo que no se está en presencia de un contrato de tracto sucesivo con independencia de que el titular de los valores tuviera derecho al cobro de unos cupones, por lo que el contrato habría caducado, d) tampoco existe vicio en el consentimiento porque la actora conocía todos los movimientos y los rendimientos generados por los títulos y lo aceptó durante mas de siete años, e) la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y podía ser consultada, f) en cualquier caso, no sería procedente la condena en costas ante las importantes dudas de derecho que el caso plantea.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de los documentos suscritos por la actora. Estudio de la alegación de caducidad de la acción.

I.- La parte actora suscribió en fecha 28 de mayo de 2004 una primera orden de compra de participaciones preferentes de la serie B emitidas por Caja Cataluña Preferential Issuance Limited, en un total de 30 títulos, a razón de 1.000 euros cada uno, lo que suponía una inversión de 30.000 euros.

En fecha 3 de marzo de 2008 suscribió una segunda orden de compra también de participaciones preferentes emitidas por la misma entidad que l anterior pero referidas a la emisión serie A. En este caso, a diferencia del anterior, se señala que el producto es conservador e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, y que se ha practicado al cliente el test de conveniencia del que ha resultado que la inversión resulta adecuada.

No hay duda, por tanto, de que lo adquirido fueron participaciones preferentes, habiendo manifestado la actora que precisó liquidez en el año 2006 y que recuperó sin dificultad la cantidad de 12.000 euros.

II.- La demandada expresa que había transcurrido el tiempo de caducidad de la acción desde que se suscribieron las órdenes de compra hasta la presentación de la demanda ( art. 1301 Cc ).

La excepción fue correctamente desestimada porque el plazo de caducidad no podía computarse hasta que la actora tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió años después de su suscripción cuando dejaron de percibirse los cupones y la entidad demandada ofertó su canje por acciones, sin que sea relevante la distinción que pretende efectuar la actora entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento o que no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia añade que la interpretación del art. 1302 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

TERCERO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no podemos compartir los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que la actora podía conocer los riesgos que entrañaba el producto a través de la información fiscal facilitada y mucho menos acudiendo al canal informativo de la CNMV pues quien comercializó el producto fue la demandada y a ella le correspondía la tarea de informar debidamente de tales riesgos.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

Y en particular, en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

I.- En el recurso se alega que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, y que su publicidad era consultable, lo que hacía inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar ignorancia.

El argumento expuesto por la parte no puede ser compartido.

Ante todo porque la obligación de informar al cliente está establecida imperativamente por la normativa citada, y ello exige de las entidades financieras su cumplimiento riguroso, y en el caso que nos ocupa ha quedado suficientemente acreditado que la información fue insuficiente en los dos casos de compra de los títulos valores indicados.

II.- En efecto, la parquedad de los documentos que incorporan las órdenes de compra no contiene otra información que la referencia a que se trata de participaciones preferentes, tipología que en aquel momento tan solo era conocida en los ámbitos financieros y jurídicos pero no para el gran público, por lo que el cliente bancario estaba a merced de lo que le explicaran las entidades con las que contrataba.

Pero además, en la orden de compra de marzo de 2008 expresamente se indicaba que se trataba de un producto conservador, y esta era en definitiva la información que de manera generalizada se transmitió a los clientes porque como expuso reiteradamente el testigo D. Moises , a la sazón director de la sucursal en que se comercializaron los títulos, en aquel momento no había duda de la solvencia de la Caja y al ser títulos emitidos por la propia entidad nadie se planteaba que pudiera producirse un problema de liquidez, máxime cuando en aquel momento el mercado secundario era muy líquido.

III.- El convencimiento que la entidad transmitía a los clientes acerca de la seguridad de la inversión se infiere del contenido del test de conveniencia practicado a la actora en fecha 3 de marzo de 2008 (f. 125), en el momento de concertar la segunda de las operaciones de compra mencionadas, pues en el mismo se indica que las participaciones preferentes eran un producto denominado de 'riesgo rentabilidad', 'en el que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial', extremo que como hemos visto es del todo incierto puesto que hay riesgo de pérdida del capital invertido.

Tal obligación de informar no podía ser soslayada ni derivada hacia otros canales de información, en particular la CNMV, máxime cuando es evidente que las resoluciones de la CNMV no suelen ser consultadas por el gran público pues tratan materias cuyo comprensión precisa de ciertos conocimientos financieros y no tienen divulgación general.

Finalmente, no es admisible, como parece pretender la recurrente, que el transcurso del tiempo pueda convalidar una defectuosa información inicial, ni es razonable exigir a los clientes bancarios que sospechen del producto cuando tiene el comportamiento esperado.

IV.- Por tanto, debemos reiterar la consideración de la instancia en el sentido de que la demandada no acredita que hubiera ofrecido a la actora toda la información precisa para que el producto pudiera ser cabalmente conocido de forma que la contratación se efectuara con pleno conocimiento de su naturaleza y efectos.

SEXTO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La demandada expuso en su escrito de contestación que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria pues aunque podemos admitir que la entidad no hubiera podido prever la crisis financiera que estalló con posterioridad, era su deber facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las participaciones preferentes aún a pesar de que el producto estuviera funcionando correctamente en el mercado en aquel momento pues nadie mejor que la demandada para conocer el comportamiento de los mercados financieros.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

I.- Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, como acertadamente recoge la juzgadora de instancia, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

II.-No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

III.- En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

II.- Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es razonable colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

NOVENO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida puesto que la entidad demandada incumplió el deber de información provocando un error invencible en su cliente, al que comercializó un producto inadecuado atendido a su perfil e interés inversor y al que privó de la disponibilidad del capital invertido, debiendo rechazar la pretensión de la apelante de que el actor dispuso de mucho tiempo para conocer el producto a través de los informes emitidos por la CNMV porque tal obligación de informar no puede ser soslayada ni derivada hacia otros canales de información, en particular la CNMV, máxime cuando es evidente que no suelen ser consultadas por el gran público ni se reproducen a través de los medios habituales de divulgación general, y que la demandada generó confusión sobre el producto al consignar en la orden de compra que se trata de un producto conservador e indicado para clientes que quisieran asumir pocos riesgos.

DÉCIMO.- Costas.

No se aprecian las dudas de derecho que alega la recurrente que puedan determinar la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada pues aunque es indudable que no todas las resoluciones de los tribunales son coincidentes en la valoración de la concurrencia del vicio invalidante porque ello depende de cada caso, las alegaciones de la demandada referidas a la caducidad de la acción han sido resueltas de manera unívoca por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y lo mismo la relativa al deber de informar y a la presunción de la concurrencia de error si tal deber no se acredita cumplido.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 10 de marzo de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 44 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.