Sentencia Civil Nº 554/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1275/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1275/2014-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 35/2012

S E N T E N C I A Nº 554/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 35/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de DON Pablo Jesús , representado por el procurador D. MARCO ANTONIO BONATERRA SILVANI y dirigido por el letrado D. ANGEL LUIS CANOSA FERNANDEZ, contra DOÑA Rosana -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora DOÑA ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y dirigido por la letrada DOÑA SONIA VIDIELLA OROMI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por Don Pablo Jesús contra Doña Rosana y la demanda reconvencional interpuesta por Doña Rosana contra Don Pablo Jesús acuerdo:

1º)Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores y se establece el siguiente régimen de guardia y custodia compartida:

a)Durante los periodos lectivos los hijos estarán con cada progenitor por semanas alternas, iniciándose tales semanas los lunes, cuando recogan a los menores a la salida del colegio y finalizando el régimen los lunes por la mañana al retornar a los menores al centro escolar. En el caso que el lunes sea festivo la semana se extenderá hasta el primer día lectivo cuando se realizará el cambio al recoger a los menores en el colegio.

Durante esas semanas el progenitor no custodio podrá estar con sus hijos un día intersemanal que, a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves por la mañana cuando los reintegrará al colegio.

b)La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares la mitad que quieren disfrutar.

2º) El padre contribuya en 4/5 partes en los gastos de los menores que no se devengan durante los periodos de convivencia con los menores, en especial los gastos de colegio y similares, y la madre contribuirá en el 1/5 restante. La misma proporción se mantendrá para los gastos extraordinarios. Dichas cantidades se depositaran en una cuenta común, en la que ambos progenitores serán cotitulares, y en la cual únicamente se podrán domiciliar gastos relacionados con los menores.

3º) Se atribuye a Don Pablo Jesús el uso del domicilio conyugal y ajuar familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona. las cuotas hipotecarias que graban la vivienda se abonarán conforme al título de constitución de dicha obligación hipotecaria.

4º) Don Pablo Jesús deberá abonar a Doña Rosana la cantidad de 550 € en concepto de alimentos a favor de ella por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Rosana señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Dicha pensión tendrá una duración de cuatro años desde la fecha de la presente sentencia.

5º) No ha lugar a pronunciarnos sobre uan posible indemnización por trabajo durante la convivencia ni sobre uan posible indemnización por enriquecimiento injusto.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona se ha seguido el procedimiento de juicio verbal al objeto de establecer las medidas reguladoras, régimen de guarda y custodia, vivienda , alimentos, pensión de alimentos para Doña. Rosana y compensación por razón del trabajo, tras la finalización de la convivencia entre ambos. La demanda fue interpuesta por D. Pablo Jesús , interponiendo la Sra. Rosana demanda reconvencional .

En la sentencia dictada se acordó la guarda y custodia compartida por semanas alternas con estancia de un día intersemanal , la atribución del uso del domicilio conyugal y ajuar familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona a Pablo Jesús , no haber lugar a satisfacer indemnización por trabajo durante la convivencia ni sobre una posible indemnización por enriquecimiento injusto, y , por lo que afecta a esta alzada:

-la fijación de una contribución a cargo del padre de 4/5 partes en los gastos de los menores que no se devengan durante los periodos de convivencia con los menores, en especial los gastos de colegio y similares, y la contribución de la madre del 1/5 parte restante . Se establece que dichas cantidades se depositarán en una cuenta común en la que ambos progenitores serán cotitulares, y en la cual únicamente se podrán domiciliar gastos relacionados con los ,menores y

-La fijación de una pensión de alimentos de 550 € mensuales a favor de Doña. Rosana con una duración de cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera Instancia.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en los términos contenidos en esta sentencia.

En la sentencia de Instancia, y en relación a las consecuencias económicas de la ruptura, sintéticamente se argumenta: a) que existe un importante desequilibrio económico entre los progenitores y establecer la contribución por igual para satisfacer los gastos que no se devengan durante los periodos de convivencia con los menores, además de injusta supondría para la madre un esfuerzo desproporcionado. b) Que es de aplicación el artículo 234.10 apartado 1 del CCC al haberse dedicado la solicitante a trabajar en los negocios del demandado y a cuidar a los tres hijos comunes lo que ha motivado que en el momento de la ruptura se haya quedado sin recursos y con un difícil acceso al mercado laboral, c) que no es discutido que la Sra Rosana carece de cualquier ingreso, d) que los ingresos del Sr. Pablo Jesús son superiores a los 600 € declarados por cada uno de sus dos negocios en base al volumen de gastos y signos aparentes calculando una cantidad cercana a los 3000 €, e) que la Sra. Rosana no tiene gastos por alojamiento al convivir con su hermano y que no puede integrarse en la pensión de alimentos el importe de la hipoteca del piso en el que no va a residir , f) que con el importe de 550 € de pensión, sus ahorros y remuneración por el trabajo que pueda conseguir, podrá hacer frente a la quinta parte de los gastos y a la manutención de sus hijos en los periodos de convivencia, g) que la Sra. Rosana nació en 1975, que tiene cantidades ahorradas en un importe cercano a los 60.000 € cuyo origen constante la relación no se ha acreditado, teniendo una importante deuda derivada de las cuotas hipotecarias de la que fue vivienda familiar.

El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pablo Jesús se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba al no tener el mismo unos ingresos de 4000 € mensuales, no haberse tenido en cuenta el contexto de crisis y trabajar la Sra. Rosana en un local propiedad de una sociedad china sita en la calle Gran de Gracia pero sin soporte contractual. Aduce que la misma ingresaba 1200€ mensuales , que el recurrente era quien hacía frente a la carga hipotecaria y es quien se ha hecho cargo de la totalidad de los gastos de los menores . Finalmente alega que la relación ha durado más de 10 años, que en 2007 se adquirió la vivienda y que ella aportó 12000 € y con posterioridad ha ahorrado 60.000€ más.

En este recurso se solicita que los gastos sean soportados por partes iguales y que se declare que no se dan los requisitos para la fijación de la pensión o , subsidiariamente, que la misma se fije por un máximo de 420 € durante cuatro años.

La Sra Rosana impugna la sentencia invocando error en la valoración de la prueba y en especial en relación a los gastos a los que debe hacer frente careciendo de cualquier fuente de ingresos siendo la capacidad económica del pagador mucho mayor a la tenida en cuenta . Considera que ha de tenerse en cuenta el gasto de alojamiento . En su recurso se remite a lo peticionado en la demanda reconvencional e insta una pensión de alimentos de 1500 € mensuales.

TERCERO.-La controversia se centra pues en el componente económico de la pareja de hecho durante su convivencia ponderándose las consecuencias de la ruptura y la afectación a la Sra. Rosana tanto para hacer frente a los alimentos de sus hijos como para poder subvenir a sus propias necesidades. Se ha revisado a tal fin la totalidad del acervo probatorio aportado .

En primer lugar hay que hacer mención al contenido del artículo 233.10 del CCC que en su número tercero dispone que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes .

La determinación , prácticamente de mutuo acuerdo, de la guarda compartida por semanas alternas de los tres hijos de la pareja no impide por tanto , más allá de la cobertura inmediata de los gastos alimenticios generados durante las semanas alternas de convivencia , la aplicación de la regla de la proporcionalidad en la cobertura de las necesidades de los tres hijos.

Para determinar dicha proporcionalidad, realmente ha sido necesario, como correctamente valora el juez de Instancia, acudir a prueba indiciaria demostrativa del diferente nivel adquisitivo y ello en atención a la insuficiencia de la prueba documental que no acredita la realidad económica de las partes. La prueba en este sentido, por más que se invoque error en su valoración por ambas partes, está correctamente valorada. En efecto, hemos de partir así de los siguientes datos: a) la Sra. Rosana a fecha de la demanda tenía cotizados como autónoma desde 2006 un total de 2131 días, estando dada de alta como autónoma. b) los trabajos que desarrollaba lo eran dentro de los negocios del Sr. Pablo Jesús o de su familia. En concreto, se admite en la prueba de declaración de partes por parte de éste que era una integrante principal de la churrería propiedad del padre del Sr. Pablo Jesús y era prácticamente quien gestionaba los ingresos. c) que en dicha época la totalidad de los ingresos de dicho negocio iban destinados a las partes. d) que la Sra. Rosana habría estado ingresando unos 1200 € mensuales durante aquella época. Así lo reconoce en la denuncia policial obrante en el folio 89 de la causa y además así se constata de la comparación de las distintas declaraciones de IRPF al constar en los folios 321 y siguientes que en 2008 ingresó 140199,97€ y en 2009 12283,54€ pasando a constar en 2010 únicamente rendimientos de capital mobiliario por importe de 810 €. e) que después de la ruptura en 2011 tras el hecho violento objeto de condena, no consta, al menos oficialmente, que haya desarrollado trabajo por cuenta ajena , f) que al menos es titular de depósitos por importe de 60.000€ cuyo origen no consta y G) No tiene gastos de alojamiento tras la salida del domicilio familiar , residiendo con su hermano y sin que tras acordarse la guarda compartida ., conste que haya arrendado una vivienda más cercana al colegio ( como afirmaba) , ni su coste.

Por su parte, el Sr. Pablo Jesús y junto a la cotitularidad de la vivienda de la CALLE000 junto con la Sra. Rosana , es titular de un 33% de una vivienda en la CALLE001 . Ambas soportan carga hipotecaria. El resto de propiedades a que se refiere al Sra. Rosana en sus escritos de alegaciones ( CALLE001 , pisos en Shangai y participación en el capital de Jia Yi Barcelona S.L.) no han sido acreditados. Del mismo modo no ha podido acreditarse ni su participación a título de partícipe ni su participación como autónomo o como trabajador por cuenta ajena en el restaurante Xinès feliç. Sus ingresos regulares derivan por tanto de su titularidad del Bar restaurante Utrillas con capacidad para unos 35 comensales y dos trabajadores y los ingresos procedentes de la churrería formalmente a nombre de su padre.

Durante todo el procedimiento se ha podido acreditar, como así se recoge en la sentencia, una obtención oculta de ingresos que impide verificar la verdadera situación económica del Sr. Pablo Jesús y la realidad de sus ingresos mensuales. Oficialmente, consta de alta en el régimen general de la Seguridad Social siendo su padre el empleador , desde el año 2003 constando unos ingresos declarados , según la declaración de IRPF presentada en las actuaciones ( folio 147) de 8765,21€. De forma paralela consta como autónomo desde el año 2011 ( folio 143) con referencia por tanto a su actividad empresarial en el bar restaurante Utrillas.

Ninguno de los ingresos declarados se corresponde a la realidad. Los obtenidos como trabajador por cuenta ajena en la churrería de su padre ( 600€ mensuales) por cuanto se ha constatado por la prueba de declaración de partes ( tanto de la Sra. Rosana como del Sr. Pablo Jesús ) que aquélla percibía 1200€ al mes durante el tiempo que estuvo trabajando en la misma, que la totalidad de las rentas que se obtenían iban destinados a la unidad familiar y que , tras la ruptura, el Sr, Pablo Jesús obtiene un salario de unos 600€ pero que después recibe de su padre ingresos varios con frecuencia ( entre 800 y 1000€)

No son tampoco creíbles tampoco los beneficios empresariales o ingresos vía renta periódica en concepto de nómina, declarada o no en el restaurante bar Utrillas de 600 €. Como se recoge en la sentencia de Instancia es un restaurante con capacidad para 35 comensales y con dos trabajadores no siendo creíble, como allí se expone unas percepciones por debajo del salario mínimo interprofesional. En todo caso, el Sr. Pablo Jesús lo tenía fácil con la presentación de la contabilidad del restaurante para así contrastar no ya solo los ingresos y los pagos, la facturación y los desembolsos, los salarios y el beneficio y la repercusión real en renta, como para acreditar el descenso del margen de beneficio en periodo de crisis. No pude por tanto esta Sala acoger sin más los resultados ofrecidos por la escasa documentación oficial ofrecida y más si se tiene en cuenta que tanto por el volumen de gasto reconocido por el propio Sr. Pablo Jesús ( hipotecas y coste de manutención en exclusiva durante tres años de los tres hijos de la pareja), como de los ingresos en cuenta documentada se deriva una radical discordancia que solo puede salvarse con la lógica , razonada y nada arbitraria ponderación del fundamento de derecho tercero, evaluando los rendimientos de la churrería y del restaurante por los datos indirectos ofrecidos por las partes, y en concreto poir el Sr. Pablo Jesús en sus alegaciones y en la prueba de declaración de partes.

La proporcionalidad en el soporte vital a los menores ha de conllevar por tanto una mayor aportación por parte del Sr. Pablo Jesús y así ha sido contemplado en la sentencia haciendo recaer un porcentaje superior de pagos por éste dada la precariedad de los ingresos de la Sra. Rosana . Esta superior aportación se ha recogido a través del pago de gastos ordinarios y extraordinarios ajenos a los precisos en la convivencia alterna ( 80% y 20%) .

Con esta evaluación de ingresos cercana a los 3000€, y la carencia de ingresos de la Sra. Rosana aparece como ponderada y prudente la distribución de gastos alimenticios efectuada en la sentencia que se confirma plenamente sin perjuicio de la posibilidad de su modificación en consideración a la variación de circunstancias y por el procedimiento correspondiente.

CUARTO.-El artículo 234-10 CCC establece los requisitos para el establecimiento de una prestación alimentaria a la pareja en el caso de que fuera necesaria para su sustento.

No se cumplen los requisitos para la prestación alimentaria pretendida.

Es cierto que al salir la Sra. Rosana del entorno familiar y empresarial del Sr. Pablo Jesús perdió de forma inicial la capacidad para obtener ingresos al tener que reincorporarse al mundo laboral .

Ello no obstante juega a su favor el hecho de la edad, cerca de 40 años y el hecho de que se haya establecido una guarda compartida lo que facilitará la disponibilidad temporal a tal fin. Cuenta además con familia en la misma ciudad para auxiliar en momentos puntuales en el cuidado de los menores. Ha disminuido por tanto su capacidad para obtener ingresos por el hecho en sí de la separación (momentáneamente), pero no por el hecho de la atribución de una guarda y custodia compartida ni por el hecho de la convivencia. Ello es relevante por cuanto se establecen en el CCC estos dos criterios como determinantes de la pensión.

Sin embargo, el primero de los requisitos del 234-10 CCC es que la pensión de alimentos sea necesaria para atender adecuadamente el sustento de la alimentista. Se afianza por tanto en el precepto el componente alimentario de la institución frente al componente compensatorio siendo así preciso que se examinen las reglas generales para la fijación de alimentos tal y como se regula en el artíuclo 237 del Código Civil de Catalunya.

En este caso no concurre este requisito tal y como después se analizará, pero tampoco se cumplen ninguno de los dos criterios atributivos de la pensión regulados en el art. 234-10 a) y b) del CCC.

En efecto, la convivencia no ha menguado la capacidad de la Sra. Rosana de obtener ingresos y ello se deriva, en forma combinada con la necesidad de sustento, de los hechos que se han declarado probados en este proceso. En definitiva, la Sra. Rosana ha estado trabajando durante la convivencia y ha percibido remuneración , más o menos ajustada a lo declarado oficialmente por ella, manteniendo capacidad de generar importantes ahorros. La Sra. Rosana no ha acreditado el origen previo a la convivencia de los 60.000 € que en el momento de la ruptura tenía a su nombre y por ello solo cabe presumir que su origen , dado el largo periodo de convivencia , se circunscribe a dicho periodo..

En el momento de la ruptura , por tanto, la Sra. Rosana tenía en su haber dicho importe y el mismo es suficiente para subvenir a sus necesidades de mantenimiento, de vivienda, de vestido y de asistencia médica entre tanto no se reincorpora, si no lo ha hecho ya , a través de los negocios familiares, al mundo laboral. A ello hay que añadir que la Sra. Rosana reside en una vivienda de su hermano por la que no abona renta.

No necesita por tanto para su sustento, ni aún de forma temporal y con el máximo legal del art 234-11 CCC, el auxilio del Sr. Pablo Jesús . Si a ello se une , que la guarda es compartida, que su atribución no mengua la capacidad de ingresos de la Sra. Rosana y que durante la convivencia trabajaba para el negocio del padre del Sr. Pablo Jesús estando dada de alta como autónoma desde el 1 de mayo de 2006 con 2131 días cotizados, constando en el folio 89 de la causa unos ingresos de 1200€, y sin acreditación de que la ruptura le haya impedido incorporarse a otro negocio del mismo sector de la hostelería, solo cabe concluir que la convivencia no perjudicó a la Sra. Rosana en la posibilidad de obtener rendimientos e ingresos y que por tanto no es merecedora de la pensión alimenticia asignada teniendo cubiertas sus necesidades vitales con los ahorros conservados.

Se estima por ello el recurso de apelación parcialmente dejando sin efecto la prestación fijada en sentencia y se desestima la impugnación de la sentencia.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace imposición de costas. Tampoco se imponen costas de la impugnación de la sentencia considerándose que concurren dudas de hecho dada la dificultad en la estimación de las percepciones del Sr. Pablo Jesús en los dos negocios que directa o indirectamente gestiona.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN interpuesta por Doña. Rosana contra la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia dejando sin efecto la pensión alimenticia establecida en favor de la Sra. Rosana , con efectos desde esta resolución y manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia

Se desestiman los demás extremos de los recursos.

No se hace imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.