Sentencia CIVIL Nº 554/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 840/2014 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 554

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS

JUICIO Nº 1813/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 840/2014

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.Interponen recursosDª Juliana que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ROCIO MOLINA TEJERINA . Sonpartes recurridasPECRISMA SOCIEDAD LIMITADA, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendidos por el letrado D. ALFONSO PALENZUELA ILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Junio de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda deducida por la mercantilPecrisma Sociedad Limitada,representada por el Procurador Don Luis Benavides Sanchez de Molina contraDoña Juliana , representada por la Procuradora Doña Rocio Molina Tejerina, se declara la resoluciòn del contrato privado de compra-venta suscrito entre ambas partes el dia 19 de Mayo de 2005 por el manifiesto incumplimiento de èsta última, sobre la siguiente finca: 'Urbana-Finca numero NUM000 . Vivienda Tipo D. situada en el nivel NUM004 del Edificio denominado DIRECCION001 , radicado sobre la parcela de terreno procedente de la finca con el nombre de DIRECCION000 , sita en termino Muunicipal de Arroyo de la Miel. Esta distribuida en vestíbulo-pasillo, estar-comedor.cocina, dos dormitorios con armarios empotrados, y baño, con una superficie útil de 54.98 m2. siendo la superficie construida total de 72.28 m2. Dicha finca se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad numero 2 de Benalmadena.Finca Registral NUM001 .Tomo NUM002 . Libro NUM003 .' Y se condena a la referida demandada Doña Juliana a que entregue a la Sociedad actora el inmueble descrito, con apercibimiento de proeceder a su desalojo si no lo efectúa dentro del término que se le conceda; y a que abone a la referida Sociedad Pecrisma S.L.la cantidad de treinta y nueve mil seiscientos treinta y ocho eruros con sesenta y siete centimos en concepto de daños y perjuicios pòr la posesiòn indebida de dicha vivienda hasta la fecha de la demanda, catorce de noviembre de dos mil doce, mas àquellos que se devenguen con posteriori dad hasta la entrega efectiva de meritada vivienda a razón de 524.03 Euros por mes.

Y desestimando como desestimo la demanda reconvencional deducida por la referida Doña Juliana frente a dicha Sociedad Pecrtisma S.L., debo absolver y absuelvo a èsta de las pretensiones contra ella formuladas en dicha reconvención.

Todo ello, con expresa imposiciòn a la referida Doña Juliana de las costas causadas tanto como consecuencia de la demanda principal como de las ocasionadas por la demanda reconvencional por èsta deducida.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de Noviembre de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que, estimando la demanda formulada de contrario declara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes por incumplimiento de su obligación de pago y a indemnizar a la mercantil vendedora, desestimando la reconvención formulada a su instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Juliana , reproduciendo la argumentación sostenida en la instancia, en el sentido existir un incumplimiento contractual de la vendedora, al no finalizarse la construcción en más de cuatro años ni obtener la preceptiva licencia de ocupación, lo que lleva la devolución de las cantidades entregadas a cuenta conforme a la Ley 57/1968 de 27 de Julio, que establece como requisitos obligatorios que deben cumplir las promotoras, como es la concertación de aval o seguro, que una vez requerido, hizo caso omiso. Por otro lado, el hecho de que existieran retrasos derivados de los problemas de licencias de obras, no excusa para justificar el retraso, pues los problemas administrativos sólo son imputables a la parte vendedora, retraso además prolongado y que frustra el fin del contrato. Por último, alega error en la valoración de la prueba, en concreto la testifical practicada de empleados de la actora, para acreditar la entrega de la posesión en mayo de 2005, hecho que se niega, así como la posesión durante siete años.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de PECRISMA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, al compartir los razonamientos a los que llega la Juzgadora de Instancia, sin que haya incurrido en ningún error de valoración, estando acreditado, testifical de Don Hipolito ( Inmobiliaria 'Su Casa' encargado de comercializar las viviendas de la promoción) y testifical de Doña María Inmaculada , quienes confirmaron la entrega de las llaves a la recurrente, así como el interrogatorio del representante legal de su mandante. Además, la entrega de la posesión no fue negada en la contestación a la demanda y en el acto de audiencia previa, mostró su disconformidad con la fecha de entrega pero admitiendo que ostentaba la posesión de la vivienda, constituyendo la alegación de contrario un hecho nuevo. Por otro lado, el plazo de entrega no es obligación esencial y el simple retraso (admitido a efectos dialécticos) hasta la concesión de la licencia de primera ocupación ( 26 de abril de 2006), no tendría la consideración de incumplimiento contractual.

SEGUNDO.-La mercantil PECRISMA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y Doña Juliana , suscribieron contrato de arrendamiento de vivienda en construcción, en fecha 19 de mayo de 2005,finca nº NUM000 del edificio denominado DIRECCION001 , en Benalmádena Costa, pro precio de 204.879 euros, entregando la compradora en el acto 7.000 euros y el resto del precio a abonar a la firma de la escritura de compraventa ( 197.879 euros). Requerida la demanda para otorgamiento de escritura en fecha 26 de octubre de 2009 y para el día 18 de diciembre del mismo año, la parte compradora no acudió al otorgamiento, incumpliendo con su obligación de pago, si bien remitió con fecha 17 de diciembre de 2009, manifestando el incumplimiento de la vendedora en el plazo de entrega de la vivienda, lo que ha supuesto la imposibilidad de obtener financiación para la adquisición de la vivienda, hecho no acreditado en la instancia. La vivienda se puso en el mes de la firma del contrato de compraventa en posesión de la compradora, con entrega de llaves y obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 26 de abril de 2006. Por tanto, se constata incumplimiento contractual de la compradora de su obligación de pago, sin que la fecha prevista de otorgamiento de la escritura de compraventa ( 15 de Julio de 2005), en nada afecta al desarrollo de las obligaciones sinalagmáticas. Y es que la parte vendedora acredita la entrega de la posesión de la vivienda, en base a prueba testifical valorada conforme a las reglas de la sana crítica de Don Hipolito ( Inmobiliaria 'Su Casa' encargado de comercializar las viviendas de la promoción) y testifical de Doña María Inmaculada , personas cualificadas para dar razón de esta entrega de posesión, al intervenir en la contratación, frente a la falta o vacío probatorio de la parte recurrente en sus alegaciones. Así tampoco acredita que el pequeño retraso existente fuese determinante en su incumplimiento, por imposibilidad de obtener crédito, máxime cuando esta circunstancia no se puede ser de recibo.Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 8 Oct. 2012, rec. 216/2010 : ' La recurrente alega que no tuvo intención de incumplir, que la denegación de la subrogación en el préstamo hipotecario por la entidad financiera era imprevisible, que la situación económica existente hacía poco probable que se restringiera el crédito por lo que no concurre falta de previsión. En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). TS , Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004 '.

Y no mejor suerte ha de correr la alegación relativa a la falta de licencia de primera ocupación, que ya fue obtenida incluso cuando se requirió a la parte compradora para el cumplimiento de su obligación de pago y otorgamiento de escritura pública. En efecto, el incumplimiento que sanciona el artículo 1124 del Código Civil , ha de ser de tal peso que impida el fin normal del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ), sin que pueda confundirse con un simple retraso ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1996 ) , incumplimiento que mal se puede imputar cuando la mercantil demandada ya ha realizado todos los actos a que estaba obligada para la puesta a disposición material u jurídica de las viviendas, obteniendo la licencia de primera ocupación, por lo que mal puede ahora la parte compradora ampararse en un retraso leve, en cuanto a la fecha prevista de entrega de la vivienda, a tenor de lo pactado, ejercitándose tardíamente la acción resolutoria extrajudicial, no estando amparado por la norma contractual.

TERCERO.-Por último, en cuanto a la falta constución de aval conforme a la Ley 57/1968 de 27 de Julio, señala la Sentencia nº 12 de 11 de abril de 2013 'que la cuestión de los avales o garantías de las cantidades entregadas a cuenta, Ley 57/1968, de 27 julio, en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación. Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía. Sentadas estas bases, la configuración contractual de la figura puede responder a los siguientes criterios. En el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual. Su configuración contractual, por otra parte, hace innecesario que para su aplicación el adquirente deba tener, además, la condición de consumidor.

En el presente caso, al igual que ocurre con los criterios de determinabilidad del plazo de entrega, la parte recurrente trae a colación la cuestión del aval a los únicos efectos de corroborar el incumplimiento contractual de la vendedora, respecto del plazo mencionado como término esencial del cumplimiento de la prestación, sin referencia alguna a su configuración o tipicidad contractual y a los efectos derivados. Por contra, conforme a la delimitación efectuada, se observa con claridad que su exigibilidad cuando la vivienda ha sido ya puesta a disposición del adquirente, aparte de ser contraria a la buena fe y su proyección en los actos propios, carece de función o de sentido pues refleja que lo que realmente se pretende no es otra cosa que el incumplimiento resolutorio de la vendedora por el retraso producido respecto del plazo establecido'.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juliana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo deveinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.