Sentencia Civil Nº 554/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 688/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00554/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36060 41 1 2014 0002116

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2014

Recurrente: Alfonso

Procurador: DAVID GARCIA SEXTO

Abogado: JULIO BARTOLOME LOPEZ REGUEIRO

Recurrido: MAPFRE FAMILIAR

Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.554

En Pontevedra a veinticuatro noviembre dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 424/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 688/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Alfonso , representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO, y asistido por el Letrado D. JULIO BARTOLOME LOPEZ REGUEIRO, y como parte apelado-demandado: MAPFRE FAMILIAR, representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ; D. Edmundo en rebeldía, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, con fecha 29 febrero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. David García Sexto, en nombre y representación de D. Alfonso , contra D. Edmundo , y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, y debo condenar y condeno a la demandada MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA y a D. Edmundo a pagar solidariamente al demandante la cantidad de 7.170,72 euros. A la vista de que la demandada MAPFRE se ha allanado parcialmente por una cantidad superior, deberá el demandante devolver el exceso percibido.

SE CONDENA a MAPFRE a pagar los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

SE CONDENA a D. Edmundo al pago de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Se condena a ambos en costas causadas a instancia y comunes por su mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alfonso , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción

1.El recurso de apelación formulado por la representación demandante pretende la revisión del criterio de la juez de primer grado en relación con las consecuencias indemnizatorias del accidente de tráfico ocurrido el día 12.8.2013. sin embargo, con carácter previo se plantea una cuestión de índole procesal, relativa a las consecuencias que debe tener la falta de citación para el acto de la audiencia previa del demandado rebelde.

2.La demanda, formulada por la representación del lesionado D. Alfonso , reclamaba la suma de 22.906,20 euros, más los intereses correspondientes, e iba dirigida contra el causante del accidente, D. Edmundo , y la compañía aseguradora de su vehículo, Mapfre. Admitida a trámite la demanda, se presentó escrito por la entidad aseguradora demandada mostrando allanamiento parcial a las pretensiones del actor, y oponiéndose al resto. El allanamiento se entendía referido al ámbito de responsabilidad que estaba dispuesta a asumir la compañía, que limitaba la cuantía indemnizatoria a 7.309,52 euros. Por auto de 23.3.2015 se estimó por el juzgado el allanamiento parcial, continuando el proceso respecto del resto de pretensiones. Seguidamente, por providencia de 30.4.2015, el codemandado Sr. Edmundo fue declarado en rebeldía. La resolución no pudo ser notificada al demandado al ser nuevamente devuelta por el servicio postal. Seguidamente consta en las actuaciones una nueva diligencia de ordenación, fechada el 18.5.2015 en la que se acuerda conferir traslado a las partes a fin de que facilitaran nuevo domicilio o alegaran lo conducente a su derecho. No consta ninguna actuación posterior respecto a dicho codemandado.

3.En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida se hace constar la siguiente mención respecto del codemandado Sr. Edmundo :

'Al inicio de la vista, la parte actora dijo que en la audiencia previa había desistido frente a D. Edmundo ; a lo que la parte codemandada dijo no recordar si hubo tal desistimiento. Ante estas manifestaciones se quedó a expensas de visionar la grabación del CD para comprobarlo. Pues bien, visionado el CD de la Audiencia Previa de una duración de 4 minutos y 58 segundo, en ningún momento de la grabación se invoca desistimiento frente a D. Â? Edmundo , ni se hace mención ninguna a tal codemandado, ni se dictó en ningún momento en el procedimiento auto de desistimiento. Por tanto al no haberse manifestado en la audiencia previa desistimiento de la acción contra D. Edmundo como erróneamente se dijo en la vista del juicio, las actuaciones continúan contra el mismo, que está en rebeldía procesal. A continuación contra el mismo, que está en pleito a prueba, en los términos que consta en la grabación, y ante la no comparecencia de D. Julián se renuncia a él (decir que en la grabación de la Audiencia Previa resulta que eran dos testigos respecto de los cuales por la anterior Juez dijo que los citaban las partes), por lo que practicada la restante prueba consistente en el interrogatorio de los peritos, las partes procedieron a formular oralmente conclusiones, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia'.

4.En consecuencia, la Sala interpreta que el actor no desistió respecto del codemandado, que continuó siendo parte pasiva del proceso, y resultó condenado por la sentencia.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia

5.La sentencia centra el objeto del proceso en la determinación de la cuantía indemnizatoria, en particular en relación con la fecha de estabilización de las lesiones. La sentencia diserta sobre la naturaleza de la cervicalgia y concluye que 'supondría un error científico considerar que en el síndrome de latigazo cervical existe algún tratamiento médico objetivamente necesario para su curación'. Sigue una exposición sobre el resultado de las pruebas periciales, a lo que la juez de primer grado añade la conclusión del mayor valor de la opinión del perito de Mapfre, Sr. Mauricio por la razón de que el perito del actor se había limitado a tomar como fecha de estabilización lesional, de manera acrítica, la fijada por el hospital (el 10.2.2014), mientras que el perito del demandado atendió a la naturaleza de la lesión y por ello fijó 90 días, lo que la juez entiende coherente con su exposición previa sobre la naturaleza de la lesión; por tal razón se fija en la sentencia, como indemnización por la cervicalgía, 30 días impeditivos y 60 no impeditivos, rechazando la existencia de la secuela consistente en síndrome postraumático cervical.

6.En relación con la secuela pretendida de cuadro clínico derivado de hernia, la sentencia vuelve a razonar sobre la base de la opinión del perito de Mapfre, y considera que no tiene relación con el accidente, por lo que valora como secuela una agravación de artrosis, a la que asigna 3 puntos. Aplicando el sistema del baremo, la sentencia cuantifica la indemnización (incluido el factor corrector) en 6.793,54 euros.

7.En relación con los gastos, la sentencia incluye los de taxi hasta la fecha que consideró de estabilización de la lesión de cervicalgia (30 días impeditivos); al considerar insuficiente la justificación documental del gasto, la sentencia opta por cuantificar la indemnización por gastos de taxi en 360 euros, más gastos de farmacia, que fueron consentidos. La sentencia razona que como quiera que la aseguradora indemnizó en exceso producto del allanamiento, el lesionado debería devolver la cantidad correspondiente. Por último, la sentencia condena a la aseguradora al abono del interés del art. 20 LCS .

TERCERO.-Recurso de apelación formulado por la representación del demandante.

8.El recurso comienza con un oscuro razonamiento sobre el error en que se habría incurrido por el juzgado al no considerar que el actor desistió del llamamiento al proceso del codemandado. Con alusiones indirectas a una deficiente documentación del acto de la audiencia previa, el recurrente sostiene que efectivamente hubo un desistimiento parcial, motivado precisamente por el hecho de las dificultades en el emplazamiento del Sr. Edmundo ; pero como tal desistimiento no es aceptado por la sentencia, que siguió considerando al Sr. Edmundo parte pasiva del proceso, ello debiera determinar la nulidad de actuaciones.

9.En relación con el fondo del asunto, la recurrente comienza afirmando la imposibilidad de que se altere el contenido del auto de allanamiento, que había ganado firmeza. Reitera el recurrente que el alta médica por estabilización lesional tuvo lugar el 10.2.14, por lo que corresponden 150 días no impeditivos. El recurso argumenta que debe darse mayor valor al dictamen pericial aportado por el actor, entre otras razones porque su perito examinó directamente al paciente, y concluye reclamando el gasto de 250 euros, que fue rechazado en la instancia, argumentando que se trató de un tratamiento prescrito por un facultativo, aplicado dentro del período de baja.

CUARTO.-Valoración de la Sala.

10.La Sala no puede aceptar las alegaciones del apelante sobre la existencia de un desistimiento que no fue tenido por tal en la instancia. El proceso nos llega con dos sujetos en la posición de demandados, ambos condenados por la sentencia de primera instancia, y no podemos contrastar la realidad de las afirmaciones del actor respecto de una voluntad de desistimiento parcial que no fue acogida. Examinada la grabación de la audiencia previa, no encontramos en ella ninguna referencia por parte del demandante a su voluntad de desistir respecto del codemandado. Ello así, nos vemos obligados, insistimos, a partir de una realidad procesal determinada, tanto más cuanto que, si el actor deseaba desistir respecto del codemandado, esta posibilidad la conservaba durante todo el proceso, en cualquier momento, en la forma que establece el art. 20 LEC .

11.El codemandado Sr. Edmundo fue declarado en rebeldía, sin que la resolución correspondiente le fuera notificada, al resultar el acuse de recibo devuelto por el servicio de correos con la mención de desconocido. El art. 497 LEC dispone que la resolución en la que se declare la rebeldía se notificara por correo. Hecha esta notificación, -dispone la norma-, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso. Ello así, no vemos razones para declarar la nulidad del acto de emplazamiento, que fue correctamente realizado en el domicilio designado. No cabe apreciar por tanto, indefensión alguna, pues fue el demandado el que, con la falta de comparecencia, determinó la declaración de rebeldía.

12.El expositivo segundo del recurso no realiza propiamente impugnación directa de ningún pronunciamiento de la sentencia, limitándose a razonar que la resolución judicial no puede afectar a la cosa juzgada formal del auto de allanamiento. Nos parece que se trata de una afirmación obvia, y que aceptado el allanamiento parcial, no cabe volver a resolver lo ya decidido. Pero si bien se miran las cosas, la sentencia no afecta a aquel pronunciamiento de una manera directa, pues se limita a fijar la cantidad que se estimó justa como indemnización por las lesiones y los daños y perjuicios sufridos por el actor. La suma finalmente concedida en la sentencia fue inferior a la que resultó producto del allanamiento, y por tal motivo la sentencia incluye una equívoca mención a la obligación de restituir el exceso percibido. En todo caso esta precisión debe ser dejada sin efecto, pues como sostiene el recurrente, el auto de allanamiento determinó la cantidad que expresamente aceptaba la compañía de seguros, fruto de su libre voluntad. De esta manera, dicho importe quedó fuera del proceso y si la sentencia finalmente determinó una cantidad inferior, este pronunciamiento no puede afectar de manera directa al auto que aprobó el allanamiento parcial. En este sentido, el recurso se ha de ver acogido, entendiéndose suprimida la referencia a la obligación de restitución por parte del actor.

13.En relación con la valoración de los dictámenes periciales, consideramos correcto el razonamiento de la sentencia, que otorga mayor valor a las conclusiones del perito propuesto por la demandada. El hecho de que la fecha del alta hospitalaria fuera posterior no nos parece relevante, de la misma manera que en otras ocasiones no hemos considerado relevante atender tan solo a la fecha de duración de las bajas laborales. En una lesión de la clase de la sufrida por el actor, resulta sumamente difícil determinar con precisión cuando pudo estabilizarse el cuadro de dolor, cuya duración no tiene por qué ser coextensa con la fecha del alta hospitalaria. No nos parece suficiente para rechazar las conclusiones del Sr. Mauricio el hecho de que no hubiera examinado directamente al paciente, pues las fuentes para la emisión de su informe, -los informes médicos de urgencias, de evolución, de alta y el informe del propio perito del actor-, las consideramos suficientes; la argumentación de la sentencia resulta en este punto exhaustiva y convincente, y coherente con la literatura médica y con la experiencia común. Frente a ello, los argumentos del recurso nos parecen insuficientes.

14.Consideramos que el recurso se limita a otorgar, de una manera subjetiva, mayor valor a las conclusiones del perito de parte, sin un razonamiento adicional que permita a la Sala considerar que el criterio de la juez de instancia debe ser revocado. Al contrario, consideramos más poderosas las razones de la juez cuando opta por considerar que la hernia no tiene un origen directo en el traumatismo. Atribuir 150 días no impeditivos para la curación de la cervicalgia requería de una explicación adicional que no encontramos en el informe del Sr. Jose Antonio , aceptado que no existía ninguna prueba objetiva que acredita su existencia. El perito se limitó a identificar día impeditivo con baja laboral, afirmación que no compartimos. En los informes no consta sintomatología expresiva del síndrome postraumático cervical. Tampoco consideramos acreditado, -revisadas las declaraciones de los peritos-, que la hernia discal tuviera origen traumático. No existe prueba que soporte esta afirmación; la resonancia no indicaba referencia a su origen.

15.La finalidad curativa de la acupuntura, por mucho que hubiera sido pautada, no resulta acreditada. Aceptado que el número de días impeditivos era de 90, el tratamiento prestado con posterioridad es por definición paliativo de un cuadro lesional ya estable.

16.En consecuencia, el recurso se ve parcialmente estimado, sin pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Alfonso , y en consecuencia dejamos sin efecto la mención contenida en el fallo del siguiente tenor: 'a la vista de que la demandada Mapfre se ha allanado parcialmente por una cantidad superior deberá el demandante devolver el exceso percibido', todo ello sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.