Sentencia CIVIL Nº 554/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 515/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148199403
Recurso de apelación 515/2016 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 938/2014
Parte recurrente/Solicitante: GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: Luis Alfonso Perez De Olaguer Moreno
Abogado/a:
Parte recurrida: Estefanía
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Lluís Rodríguez Pitarque
SENTENCIA Nº 554/2017
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Maria Sanahuja Buenaventura
Lugar: Barcelona
Fecha: 20 de julio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de mayo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 938/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aLuis Alfonso Perez De Olaguer Moreno, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra Se de cia 04/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Estefanía .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Doña Estefanía frente a GENERALI SEGUROS S.A. Y LA CONDENO A SATISFACER A LA ACTORA LA SUMA DE 86.195,73 euros, más el interés del artículo 20.4º LCS desde la fecha del siniestro ( 28.1.12) hasta el íntegro pago a la asegurada. Se imponen a la demandada las costas procesales.'.

Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día diecinueve de julio del 2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.- El 4 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 22 de Barcelona mediante la que se estimó la demanda interpuesta por Estefanía contra GENERALI SEGUROS, SA, y se condenó a la demandada a abonar a la cantidad de 86.195'73 euros más intereses del art. 20.4 LCS desde la fecha del siniestro.

La sentencia considera que las cláusulas 6 y 7 del contrato de seguro suscrito entre las partes en que se establece que el asegurado debe probar la preexistencia de los objetos asegurados acreditando llevar un registro de ventas, compras u otras transacciones, son cláusulas limitativas de derechos y no han sido expresamente aceptadas por la asegurada, por lo que no resultan oponibles a la misma. Respecto a la preexistencia de los bienes sustraídos se declara que conforme al art. 38 LCS existe una presunción de preexistencia y que el contenido de la póliza constituye una presunción a favor del asegurado cuando razonablmente no puedan aportarse pruebas más eficaces. Respecto a la preexistencia de las joyas depositadas por lo proveedores FILLAT y ALPI-OR se dice que el contrato suscrito entre las partes asegura los daños derivados de robo o atraco, sin excluir las indemnizaciones a clientes por joyas depositadas; que queda también asegurada la responsabilidad civil contractual y las indemnizaciones en que puede incurrir el establecimiento; y que el riesgo objeto de cobertura no son objetos determinados y singularizados en la póliza sino que todo lo que se encuentre en la joyería de la asegurada como consecuencia de su actividad comercial. Finalmente, la sentencia concluye que no siendo discutida la certeza del robo, la demandada debe abonar la indemnización reclamada por la asegurada, siendo procedente la imposición de los intereses del art. 20.4 LCS .

La parte demandada interpone recurso de apelación por considerar que las cláusulas 6 y 7 del contrato de seguro no son limitativas de los derechos de la asegurada sino delimitadoras del riesgo, ya que en ellas se recogen las condiciones y circunstancias del riesgo asegurado al efecto de determinar la cobertura de la póliza. Según la recurrente de conformidad con dichas cláusulas se establecía cómo tenía que acreditarse la preexistencia de los objetos asegurados, debiendo aportarse el registro detallado de ventas y compras mediante libros de contabilidad y el inventario mensual de existencias. La recurrente dice que no se ha probado que existieran joyas en condicional en la tienda de la aseguradora; y que el incumplimiento o inexactitud de las declaraciones realizadas por la asegurada debe comportar conforme a la cláusula 25 del contrato de seguro y el art. 16 LCS la liberación de la aseguradora de cualquier obligación indemnizatoria.

La parte actora se opuso al recurso de apelación porque las cláusulas 6 y 7 de las condiciones particulares de la póliza son limitativas de derechos y no cumplen los requisitos del art. 3 LCS ; y sostiene que se ha acreditado el importe sustraído. Asimismo se opone la mala fe de la aseguradora porque con carácter previo a la interposición de la demanda efectuó una oferta económica que la actora rechazó y fue entonces cuando alegó la falta de cobertura por incumplimiento de las obligaciones previstas en las cláusulas 6 y 7.

Respecto a la falta de aportación de documentación alegada por la recurrente se dice que no es cierto que no se aportase dicha documentación pues se aportó la documentación contable y fiscal y un registro detallado de transacciones; asimismo se acreditó la tenencia de mercancía en condicional. Finalmente, se alega que no resulta aplicable el art. 16 LCS puesto que ni se ha probado que no se facilitase la información, ni que se haya actuado con dolo o culpa grave.



TERCERO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si las cláusulas 6 y 7 del contrato de seguro suscrito entre las partes deben ser consideradas limitativas de derechos y en ese caso determinar si cumplen los requisitos del art. 3 LCS , o son cláusulas delimitadoras del riesgo que deben ser cumplidas por la parte asegurada y si se ha acreditado dicho cumplimiento.

En el supuesto de concluir que son cláusulas limitativas de derechos que no cumplen las condiciones del art. 3 LCS o cláusulas delimitadoras del riesgo que han sido cumplidas habrá que determinar si se ha probado la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos.

Por último, en el supuesto de concluir que no se ha probado la preexistencia de los referidos objetos corresponderá pronunciarse sobre si no procede el pago de la indemnización solicitada en virtud de lo previsto en la cláusula 25 del contrato de seguro y en el art. 16 LCS .



TERCERO.- A los efectos de centrar las cuestiones objeto de controversia debe decirse que la parte actora ejercitó acción de reclamación de cantidad en cumplimiento del contrato de seguro suscrito entre las partes al haber sufrido un robo en la joyería asegurada por valor aproximado de 80.000 euros más destrozos en el interior de la joyería.

En su demanda la parte actora decía que una vez declarado el siniestro la aseguradora presentó acta de acuerdo amistoso para determinar el alcance de los daños ocasionados por el siniestro en la que los daños se valoraban en 19.193'08 euros, siendo rechazada dicha oferta.

Posteriormente, el 15 de febrero de 2013, la aseguradora envió mail a la actora diciendo que no se cumplían las cláusulas 6 y 7 del contrato de seguro y que por ello en aplicación de la cláusula 25 quedaba liberada de cualquier obligación indemnizatoria.

La parte actora sostenía en su demanda que las cláusulas 6 y 7 del contrato son limitativas de derechos y no fueron expresamente aceptadas; asimismo afirmó que presentó documentación para acreditar cuáles fueron los objetos sustraídos.

En la contestación a la demanda se opuso el incumplimiento de las cláusulas 6 y 7 del contrato de seguro, la no acreditación de la preexistencia de los objetos, y que la liberación del pago resultaba conforme a la cláusula 25 del contrato de seguro y al art. 16 LCS .

En relación con el contrato suscrito por las partes el examen del mismo evidencia que se trata de un contrato de seguro respecto a la joyería propiedad de la actora en que se incluía la cobertura por robo y expoliación en el interior del local, debiendo recordar que conforme al art. 50 LCS 'Por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas. La cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de sus formas.' Las cláusulas particulares del contrato de seguro consta que fueron 'elaboradas a partir de las declaraciones efectuadas por el Tomador y/o asegurado en el documento de proposición o solicitud de seguro, y se han tomado como base para la contratación de esta póliza'. Así la cláusula 6 dispone 'se mantiene registros detallados de todas las ventas, compras y otras transacciones efectuadas en el negocio mediante libros de contabilidad manuales. En consecuencia el tomador se compromete a facilitar a la compañía dichos registros para su inspección en el caso de que se llegue a formular cualquier reclamación de acuerdo con la presente póliza'. Por su parte la cláusula 7 prevé que 'La periodicidad del control de ventas, compras y otras transacciones efectuadas en el negocio se efectúa de forma mensual'.

Respecto a la consideración de las referidas cláusulas 6 y 7 del contrato de seguro como limitativas de derechos o delimitadoras del riesgo debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 declara que ' Con relación a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro, esta Sala en su sentencia 543/2016, de 14 de septiembre , tiene declarado lo siguiente: «[...] 1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

» No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

» La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

» Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

» A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que «en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor».

» 2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

» La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm.

273/2016, de 22 de abril ). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares».' Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 recuerda que ' Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.... Como dicen las sentencias 516/2009, de 15 de julio , y 601/2010, de 1 de octubre , el carácter limitativo de una cláusula puede resultar del hecho de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato.' En el supuesto concreto que aquí se plantea las cláusulas 6 y 7 deben ser consideradas cláusulas limitativas de derechos dado que condicionan el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. Así, la cláusula 25 de las condiciones particulares dice que 'el incumplimiento o inexactitud de las declaraciones realizadas por el tomador del seguro, recogidas en las presentes condiciones particulares de la póliza, liberará a la compañía de cualquier obligación indemnizatoria o comportará la aplicación de una regla de equidad', por lo que la no acreditación del cumplimiento de las referidas cláusulas 6 y 7 comportaría la exención de indemnización de la aseguradora pese haberse producido el robo y haberse probado la sustracción de objetos.

Así, el riesgo primero asegurado eran las existencias en el interior del local cubriendo el robo y expoliación en el interior del local el 100% de la suma asegurada con sublímites por horario y artículos, por lo que es obvio que habiendo tenido lugar un robo y habiendo acreditado la asegurada las existencias sustraídas y su valor, la exclusión del pago de la indemnización por no cumplir los requisitos de las cláusulas 6 y 7 de las condiciones particulares motiva que dichas cláusulas deban ser consideradas, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, limitativas de derechos y por ello deberían cumplir los requisitos del art. 3 LCS , esto es, ser destacadas de modo especial y haber sido expresamente aceptadas por escrito.

No obstante, en el presente supuesto ni dichas cláusulas han sido destacadas de modo especial, ni consta que hubiesen sido expresamente aceptadas por escrito por la parte actora, por lo que debe concluirse que las mismas no le resultan oponibles, confirmando la resolución de instancia respecto a dicho extremo.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la acreditación de la preexistencia de los objetos que según la actora fueron sustraídos debe decirse que las partes suscribieron un contrato de seguro a primer riesgo respecto a las existencias en el interior del local. El propio contrato de seguro define el primer riesgo como 'modalidad de aseguramiento que consiste en asegurar un valor determinado hasta el cual queda cubierto el interés asegurado, con independencia de su valor total'.

La contratación 'a primer riesgo' resulta aplicable sólo cuando se pacta expresamente y mediante la misma se permite indemnizar el límite de la suma asegurada indicada en la póliza sin aplicación de una regla proporcional, puesto que se garantiza una cantidad determinada hasta la que se cubre el riesgo con independencia del valor total de los objetos sustraídos. Así, en el supuesto examinado se cubría el robo de existencias con un capital máximo de 210.453 euros.

En relación con la acreditación de los objetos preexistentes al producirse el siniestro el art. 38 LCS dispone que 'una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el artículo 16, el asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños' y que 'incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces.' La interpretación del art. 38 LCS según constante jurisprudencia debe partir de que la presunción a favor de la parte asegurada por el contenido de la póliza no le exime de practicar prueba necesaria para acreditar la preexistencia de los objetos sustraídos, así como faculta a la aseguradora para presentar contraprueba mediante la que se destruya dicha presunción, debiendo estar a las circunstancias del supuesto concreto a los efectos de concluir si se ha probado o no la referida preexistencia.

En el supuesto que aquí se examina la parte actora aportó junto a la demanda documento n. 7 en el que la actora relacionó los objetos que fueron sustraídos y que fue aportado en la ampliación de denuncia formulada ante los Mossos d'Esquadra; documento n. 10 en el que consta el registro manual de transacciones efectuadas en el año anterior al siniestro y documentos n. 11 y 12 relativos a declaraciones trimestrales de IVA correspondientes a los ejercicios de 2010 y 2011. Como documentos n. 14 a 63 se aportaron facturas de compra y albaranes de las piezas que se dijeron sustraídas, indicando en cada factura y albarán los objetos efectivamente robados. Como documento n. 64 se aportó recibo de pago de 900 euros abonados al Sr. Luis Carlos en concepto de devolución por tres piezas que estaban en el local para su reparación y que fueron robadas. Finalmente, se aportaron como documentos n. 65 y 66 facturas de reparación de los daños causados durante el robo.

En el informe pericial de la parte actora se realizó una descripción de los objetos sustraídos que se valoraron en 51.209'42 euros; del género condicional de Fillat, SL que se valoró en 21.181 euros y el de Alpi- Or, SL en 3.057'32 euros; y de los objetos sustraídos propiedad de un cliente que se valoraron en 900 euros.

El perito de la parte demandada dice en su informe que la parte actora no le facilitó inventario de las existencias porque no realizaba tal inventario; que no existe correlación entre las cifras presentadas en las declaraciones trimestrales de IVA con las ventas reflejadas manualmente en las libretas de 'gastos/ventas'; que no obran los datos de 2011; que se tiene que aplicar un margen del 30%. El perito de la demandada excluye de la valoración las joyas adquiridas entre los años 2005 a 2009, incluye las de 2010 a 2012, y concluye que el valor de las joyas propiedad de la asegurada asciende a 12.211'43 euros. Respecto a las joyas en condicional de Alpi-Or y Fillat considera que no se ha probado que estuvieran en el comercio asegurado el día del robo y por ello no las incluye en la tasación. Tampoco se incluye el importe de 900 euros por no haberse aportado el documento supuestamente firmado por el cliente al recibir dicho importe. El perito sostiene que la parte actora no puede reclamar el IVA correspondiente a la reparación de los desperfectos y de los objetos robados porque hace declaraciones trimestrales de IVA.

En el acto de la vista el representante de Fillat manifestó que la actora era de las clientas más antiguas de la tienda; que era habitual la entrega de género en condicional; que a él la aseguradora demandada le ofreció abonarle directamente el género condicional; que el importe que se le debía era el que reclamaba la actora; que el género se dejó en noviembre de 2011 y que es normal que cuando se produjo el robo no se hubiese vendido; que también es habitual que las joyerías tengan género de 3 o 4 años; que no es cierto que dijera al perito de la demandada que no era habitual tener género de hacía unos años; que es habitual que no se firme el albarán de entrega del condicional y que por eso no está firmado el albarán aportado como documento n. 37 de la demanda y que se corresponde con el género entregado en condicional; que el perito de la demandada habló con su padre en persona y con él por teléfono; que también había género que ellos vendían a la joyería; que la actora no le había indemnizado.

El administrador de Alpi-Or explicó que la actora era una clienta de muchos años atrás que compraba y realizaba depósitos; que el documento n. 27 de la demanda era el albarán que se correspondía con el material entregado en condicional y el documento n. 63 la factura relacionada con dicho albarán en que se incluía lo ya vendido por la actora y que había sido abonado; que es habitual que los albaranes de entrega en condicional no se firmen; que él no habló con el perito de la aseguradora demandada; que es habitual que una joyería tenga material comprado para la venta de años atrás; que después del siniestro ha continuado dejando material a la actora.

La testigo que había sido gestora de la actora dijo que no recordaba haber hablado con el perito de la demandada; que trabajó con la actora desde el 90 y algo hasta 2013; que ellos se encargaban de las declaraciones del IVA y del IRPF y operaciones anuales con terceras personas; que la actora les presentaba la información en una hoja escrita pero no les aportaba las facturas; que si les faltaba documentación se la requerían al cliente, pero que ellos daban por buena la información que les facilitaba la actora.

El perito de la parte actora declaró que él utilizó las facturas aportadas por la actora para realizar su informe; que diferenció el género propiedad de la actora y el género que tenía en condicional; que él no podía negar que un material de una factura de 2007 no había sido sustraído porque sería poner en duda la versión de la actora; que comprobó que los números de las facturas se correspondían con objetos que se decían sustraídos; que no era objeto de su pericia analizar la preexistencia de los bienes.

El perito de la parte demandada dijo que él diferenció el material en propiedad y el material en condicional; que este segundo se caracteriza porque se dejaba un albarán en que se relacionaban las piezas entregadas y que a los cuatro meses pasaba el representante a comprobar las que se habían vendido y emitía factura respecto a las que se habían vendido; que las facturas de 2005, 2006 y 2007 mostraban que las ventas eran superiores que las compras y por eso deducía que se había vendido todo el material; que respecto a Fillat todo el material era en condicional porque se lo dijeron ellos; que el documento n. 39 de la demanda es una factura emitida después de verificar el condicional vendido; que la diferencia entre la valoración inicial y la prevista en el informe pericial es porque la primera era para ofrecer una solución amistosa; que sí que se ofreció la posibilidad de llegar a un acuerdo con Fillat; que él dispuso de la documentación que le facilitó la asegurada salvo lo relativo al ejercicio 2011; que la actora le enseñó libretas donde anotaba lo que vendía cada día; que no incluyó el género en condicional porque los albaranes no estaban firmados y porque algunos estaban pasados de fecha en atención al funcionamiento habitual ya que habían pasado cuatro meses desde su entrega; que a él se le encargó verificar la preexistencia de los bienes que se decían sustraídos; que la actora no tenía inventario y por eso tuvo que utilizar la contabilidad; que hizo un chequeo de lo que quedaba en la tienda después del siniestro; que él solicitó poder hablar con la gestora de la actora y esta le facilitó documentación contable, constatando un desfase de lo que obraba en las libretas de la actora y las declaraciones presentadas ante la Agencia Tributaria ascendente a 109.348'29 euros sin contabilizar el ejercicio de 2011; que en el informe incluyó relojes de 2011; que no era cierto que los albaranes de entrega de material en condicional no se firmasen.

De la valoración de la prueba practicada resulta que respecto a los objetos propiedad de la actora que esta manifestó que habían sido sustraídos se aportaron las facturas correspondientes a la adquisición de los mismos resultando un valor de 51.209'42 euros; aunque, como afirma la demandada, no se aportan documentos que prueben que los mismos no se encontraban entre los objetos que ya habían sido vendidos.

Así, es cierto que el sistema de registro de ventas de la actora en que sólo se apuntaban los ingresos sin referencia concreta a los objetos vendidos dificulta claramente la comprobación de la efectiva venta de los mismos. Sin embargo, no puede obviarse que la actora en su denuncia ante los Mossos d'Esquadra aportó una relación detallada de los objetos sustraídos y que los mismos se corresponden con objetos que constan en las facturas de adquisición. También debe tenerse presente que el perito de la demandada acudió al local de la actora y pudo comprobar si algunos de los objetos denunciados como sustraídos se encontraban a la venta. Además la afirmación del perito de la demandada de que la actora no podía tener joyas adquiridas con anterioridad a 2009 fue desvirtuada por la testifical de los representantes de Fillat y Alpi-Or que dijeron que era habitual tener material de bastante tiempo anterior. Asimismo, no puede tenerse por probado que todos los objetos anteriores a 2009 hubiesen sido efectivamente vendidos por el hecho de que, según el perito, las facturas de 2005, 2006 y 2007 mostrasen que las ventas eran superiores que las compras, puesto que se desconoce el material adquirido previamente a 2005 que aún no había sido vendido, pudiendo ser que la suma de dicho material y las compras efectuadas en 2005, 2006 y 2007 superase el material vendido en ese periodo.

Por tanto, se considera probada la preexistencia de los objetos propiedad de la actora.

Respecto al género condicional propiedad de Fillat, SL y de Alpi-Or, SL no se discute que se trataría de joyas propiedad de dichas sociedades que estaban en la joyería de la actora con la finalidad de ser vendidas y que si no lo eran debían ser devueltas a sus propietarios, teniendo la consideración de joyas en depósito respecto a las que la actora tenía la obligación de satisfacer a sus propietarios el valor de las mismas al haber sido sustraídas.

El material en condicional se valoró en 21.181 euros respecto al de Fillat, SL y en 3.057'32 euros respecto al de Alpi-Or, SL. Los documentos n. 27 y 37 aportados con la demanda acreditan la certeza de la entrega del material pese a que los albaranes no consten firmados puesto que los representantes de dichas sociedades reconocieron que entregaron el material en condicional a la actora, que los albaranes no se firmaban y que salvo unos objetos de Fillat que fueron vendidos y pagados por la actora a dicha empresa, el resto de material en condicional no les había sido abonado por venta previa. Por ello, si el material en condicional no obraba en el local de la actora después del siniestro, si no se había abonado su importe a sus propietarios, si los representantes de Fillat y Alpi-Or reconocieron que el material entregado era el que obraba en los albaranes y que en la práctica los albaranes no se firmaban, si dichos representantes negaron también que la operativa respecto al material entregado en condicional fuese la que afirmaba el perito de la demandada, cabe concluir que ello constituye prueba suficiente de que el material en condicional fue sustraído.

Finalmente, respecto a las tres piezas que la actora tenía en su local para ser reparadas y por las que dijo haber pagado 900 euros, resulta que se aportó el recibo de pago de 900 euros a nombre del Sr. Luis Carlos así como fotocopia del carnet de conducir del mismo y su número de DNI. La parte demandada no propuso la testifical del Sr. Luis Carlos a los efectos de que este manifestase, en su caso, si no había recibido los 900 euros o si el material le había sido devuelto por la actora y él había restituido los 900 euros. Asimismo, la parte demandada no ha probado que el material estuviese en el local de la actora con posterioridad al siniestro. Por ello debe considerarse probado que dicho material también fue sustraído.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto resulta que la parte actora ha practicado prueba suficiente acreditativa de la preexistencia de los objetos, sin que dicha prueba, por las razones ya expuestas, haya sido desvirtuada por la pericial de la demandada, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia de 4 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 22 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.