Sentencia CIVIL Nº 554/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 710/2015 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº $
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION Nº 710/15
JUICIO Nº 1022/11
En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1022/11 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Félix García Agüera, en nombre y
representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de marzo de 2015, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sr. García Agüera, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 y, consecuentemente, CONDENO a PROMOCIONES MINOJA S.L.: 1.- a realizar la reparación in natura de los defectos apreciados y descritos en el informe pericial elaborado por el Perito Don Benedicto , en la forma y cuantía establecidos en el mismo y 2.- a abonar a la demandante la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (6.839,28 euros), más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda en fecha 10 de mayo de 2011, hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Fuengirola, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1.- Error de la sentencia al entender que no se ha ampliado la demanda frente a los codemandados D.

Donato y D. Ezequias : Considera que de acuerdo con la fundamentación de la propia sentencia de instancia hay que concluir que la acción entablada contra los mismos debe ser analizada y produce los mismos efectos como si desde un principio la acción se hubiera ejercitado contra ellos; en definitiva, concluye que sí se ha ampliado la demanda y por los tanto, los terceros ostentan la condición de codemandados, y deben correr idéntica suerte que la entidad promotora condenada.

2º.- Examen de las conclusiones a que llega la sentencia de instancia: Considera en primer lugar que habiéndose reconocido en la sentencia que se ha ejercitado la acción decenal, hay que declarar que la acción no ha prescrito al aplicarse los plazos del artículo 1964 del C. Civil .

A ello añade que hay que tener en cuenta que los aparejadores responsables de los vicios constructivos en las viviendas y comunidad actora, pues aunque es cierto que comenzaron al final de la misma, la certificación que obra del anterior aparejador no se refiere al edificio objeto de la contienda, por lo que siendo ellos los que deberían haber acreditado que ese vicio no se causó mientras que ellos fueron contratados, procede concluir que no hay prueba de ello, aparte de que al firmar el certificado de fin de obra, asumían la corrección de todo lo construido anteriormente.

Insiste en que asimismo se recurre la sentencia para aclarar que solicitó en primer lugar la ejecución in natura y no la indemnización de daños y perjuicios, por lo que es evidente que al haberse admitido dicha pretensión, la misma debería haber reflejado con más claridad en el fallo de la sentencia, dado que no debe reconocerse a los condenados un derecho de opción entre la ejecución in natura y el importe de la reparación calculado por el perito de Don Ezequias , así como que si la reparación es in natura, el costo de la misma no debe limitarse a cantidad alguna, sino que debe ejecutarse en los términos descritos en el informe pericial de Don Benedicto .



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Insiste la Comunidad recurrente que aunque efectivamente se opuso a la llamada a juicio de los aparejadores, porque ello iba a suponer un mayor retraso aún en la resolución de las pretensiones por ella ejercitadas, sin embargo en la Audiencia Previa, una vez que fue informada de que la sociedad demandada PROMOCIONES MINOJA, S.L. se encontraba en concurso de acreedores, amplió de forma expresa la demanda frente a ambos, teniéndose por su SSª ampliada la demanda y ejercitadas las acciones frente a los mismos; y de hecho, se puede comprobar como en conclusiones, no se plantea dicha cuestión y los aparejadores no plantean dicha cuestión ni advierten de que tan sólo tienen la consideración de terceros llamados a juicio.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de octubre de 2013 establece al respecto: '.....La cuestión de la naturaleza de la intervención de los agentes de la construcción llamados al procedimiento en aplicación de dicha norma en relación con la aludida disposición adicional, tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, es muy polémica y existen diversas posturas jurisprudenciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 21 de noviembre de 2.009 , recoge de un modo pormenorizado las dos posturas que en general se mantienen sobre el particular, y que seguidamente reproducimos: 'A) El tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte. La primera postura es la mayoritaria en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, referente obligado a la vista, como quedó dicho, de la falta de pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo. Quienes la defienden, siempre sobre la base de tratarse de un supuesto de intervención provocada, esto es, entendiendo que el supuesto descrito en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación debe necesariamente integrarse con lo establecido en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -entre otras cosas, porque allí se carece de una completa regulación procesal que sí ofrece el referido art. 14.2-, consideran que el tercero llamado al proceso dispone de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero por ello no tendrá la condición de demandado. Es así que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él.

Los partidarios de esta postura consideran que, así se dice expresamente en el propio precepto, en tanto que dispone que tendrán las mismas facultades de actuación que las partes, pero no que sea parte; no es lícito confundir la condición en cuya virtud el tercero interviene, con las facultades que tiene a su disposición. En definitiva, que disponga de las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que posea tal condición. Ello solo ocurrirá en la hipótesis, poco frecuente en asuntos como el que nos ocupa, en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Encuentran así mismo apoyo en la tesis tradicional del Tribunal Supremo acerca de la institución, bien es cierto que anterior a la publicación de las dos normas cuya interpretación nos ocupa. Se suelen citar las sentencias de 11/octubre/1993 y 26/junio/1993 ya que en ellas se explica que, en relación al tercer llamado al proceso por el demandado, la sentencia 'no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso'. Tal es finalmente la virtualidad de la presencia del tercero en el proceso de un tercero en principio ajeno a él: quedar vinculado a sus pronunciamientos en la medida en que le afecten en proceso posterior en la medida prevista en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo ello, y esta sería la tercera razón, se da respuesta a la cuestión esencial, es decir, a la imposibilidad de dar lugar a una condena que no venga precedida por la introducción de una pretensión convenientemente deducida en el proceso por el actor, so pena de alterar principios básicos procesales cuales son el principio dispositivo o el de congruencia. Obviamente queda fuera el caso en que el actor, una vez que se le confiere el traslado de la solicitud del inicialmente demandado ( art. 14.2.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ), muestra su conformidad con la presencia en autos de otros agentes de la construcción, conducta esta equivalente en lo sustancial a la ampliación de la demanda. En apoyo a esta tesis se pueden citar muchas sentencias de las Audiencias. De entre ellos entendemos adecuada la cita de las que siguen: (1) SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 1/junio/2004 n la cual: 'En el régimen de la intervención a que se refiere el art. 14.2, el tercero, por más que disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y, por tanto, no puede ser condenado ni absuelto'; (2) SAP Baleares, Sección 5ª, de 19/abril/2005 , para la que: 'no estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador «a quo», ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia y actualmente regulado de forma más precisa y completa en el art. 14 de la nueva Ley procesal , en el que el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente él, todo ello, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que -al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de que la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto que no comparecieren'; (3) SAP Valladolid, Sección 1ª, de 15/julio/2009 , que reitera los anteriores planteamientos: 'La audiencia Provincial de Valladolid en las sentencias dictadas por la Sección Tercera de fechas 18 de septiembre de 2002 y de 27 de octubre de 2008 , que se citan en los recursos, han mantenido la teoría que es la de esta Sala de que en los supuestos de intervención provocada el tercero llamado al proceso no ostenta la condición de demandado y por consiguiente no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio aunque las declaraciones que se hagan en la sentencia dictada en el proceso en el que ha intervenido defendiendo sus intereses le puedan vincular en un posterior proceso dejando establecidas en el presente proceso las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo'.

'B) El tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia que se dicte. Por el contrario, otro sector doctrinal y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran partidarias de considerar al tercero llamado al procedimiento como parte, es decir codemandado a todos los efectos. Los que así opinan, consideran que la clave se encuentra en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ; la misma solo admite la interpretación según la cual la sentencia siempre es oponible y ejecutable frente al notificado, haya o no comparecido, interpretación que se ajusta mejor a lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de ser evidente que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad. Abunda en esta tesis, el iter procedimental que se establece en ambos preceptos, esto es: a) la notificación se debe hacer conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados; y, b) se incluirá la advertencia expresa a los agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

De lo dicho se sigue que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre las costas.

Tal opinión está sustentada por las siguientes resoluciones: (1) SAP Valencia, Sección 7ª, de 6/ octubre/2006 : 'admitida la intervención de un tercer, ya en su condición de voluntaria, ya de provocada, ya de litisconsorte, ha de ser considerado como parte demandada a todos los efectos pertinentes'; (2) AAP Cáceres, Sección 1ª, 11/noviembre/2005, a cuyo tenor: 'Cuando la demandada fue emplazada y antes de la contestación presentó escrito solicitando la llamada al proceso del tercero autor del proyecto, concurriendo todos los requisitos de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , por cuanto se ejercita contra la demandada acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación, la solicitud se ha realizado dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, y la notificación se dirige contra la entidad autora del proyecto, que también intervino en el proceso de construcción. En estos supuestos, de la 'llamada en garantía' analizado en el presente procedimiento, la solución debe buscarse en la norma sustantiva que justifica la llamada al tercero, pues la finalidad y la significación legal de la intervención puede justificar una u otra solución, es decir, la posibilidad de condena en determinados casos, o bien la sola notificación de la pendencia del proceso con el único fin de que no pueda alegarse en otro futuro el desconocimiento del mismo, en los que si bien no procede la condena, no puede desvincularse la llamada al proceso de la adquisición de la condición de parte. En estos casos, a diferencia de la llamada al proceso regulada en el art. 14 LEC , cabe que la sentencia se ejecute frente al tercero llamado y emplazado (aunque no haya comparecido), lo que materialmente equivale a su condena, como expresamente se dice en la norma que regula un supuesto de llamada en garantía simple, pues como hemos visto, el del demandado en un proceso de responsabilidad civil derivada de la construcción que puede llamar a otro u otros agentes que hayan participado en la edificación'.

Ante esta disparidad, la citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 26.09.2.012 , se decanta claramente por la segunda tesis de las antes mencionadas, y añade que ' La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.'.

Esta Sala reconoce que la tesis mantenida por la sentencia de instancia ha sido defendida por este mismo tribunal en anteriores resoluciones, entre ellas, la que expresamente cita de 20.07.2.011. No obstante, en atención a la claridad del pronunciamiento sobre la cuestión del Tribunal Supremo, consideramos que no procede reiterarla en el presentecaso, y, por tanto, adaptarnos al aludido criterio, justificando el cambio en el seguimiento del mismo, resaltando que la aludida sentencia del pleno, pretende unificar doctrina ante la aludida y llamativa disparidad......'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de septiembre de 2014 dice al respecto: '.......

SEGUNDO.- Intervención de oficio de esta Sala para decretar la nulidad de los pronunciamientos de condena de la sentencia recurrida. El tercero sólo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión por el demandante.

1. La parte demandada, la promotora METROVACESA, al amparo del art. 14.3 LEC solicitó que se emplazaran a determinados agentes que intervinieron en la construcción de una promoción en Oviedo, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM000 - NUM001 - NUM002 , en concreto a la constructora CORSAN-CORVIAN, S.A., al arquitecto D. Romualdo , y al aparejador D. Teodoro .

Se dio traslado de tal solicitud a la actora que, por escrito de fecha 27 de enero de 2010, manifestó que no estaba interesada en la intervención de los llamados por la demandada al proceso, y en el caso de que el Juzgado acordará su emplazamiento y resultaran absueltos, se impusieran las costas soportadas por éstos terceros a la parte que reclamó su intervención.

El Juzgado de 1ª Instancia acordó el emplazamiento de los llamados al proceso por la parte demandada, de acuerdo con la previsión legal de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , según la cual, 'quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso' .

2. Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia nº 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre , para poder condenar al tercero que es llamado, 'de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes', que se activa procesalmente a través del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) 'sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero', por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC .

A pesar de que la LOE es anterior a la LEC 2000, la anterior conclusión ni contradice ni altera las previsiones de ésta última sobre la actuación de tercero, que prevén los artículos 13 y 14 LEC .

Los agentes de la construcción que fueron emplazados por el Juzgado, comparecieron, contestaron la demanda y siguieron todos sus trámites hasta el final del proceso, interponiendo, uno de ellos, la constructora CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCIÓN, S.A., el presente recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación.

Los terceros, que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material pero si procesal, ocupan 'la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja....' ( STS núm. 623/2011, de 20 de diciembre , citada ut supra). Situación procesal que 'le ha permitido defender sus propios intereses ... pues las declaraciones que en ella se hagan .... no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso ( STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre , citada, haciéndose eco de sentencias de Audiencias Provinciales).

Porque, efectivamente, el párrafo segundo de la Disposición Adicional Séptima de la LOE señala: ' La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Es decir, como señala la STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre 'la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que, en un juicio posterior, no podrá alegar que resulta ajeno a los realizados y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

3. Por cuanto antecede, ex oficio, debemos dejar sin efecto, el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia a los agentes de la construcción, D. Romualdo , arquitecto, D. Teodoro , aparejador y a la recurrente, la Constructora CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCIÓN, S.A. (actualmente GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A.).

Anulada de oficio la sentencia recurrida en cuanto a los pronunciamientos condenatorios contra los citados intervinientes en la construcción, las declaraciones y razonamientos que sobre la interrupción de la prescripción realiza la sentencia recurrida contra ellos se dejan también sin efecto, sin que pueda derivarse pronunciamiento alguno sobre esta cuestión en base a esta sentencia'.

Y en este caso concreto, resulta acreditado que la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 formuló demanda contra la entidad PROMOCIONES MINOJA, S.L. UNIPERSONAL, en su condición de promotora, ejercitando la acción de reparación in natura acumulada a la de reclamación de cantidad y subsidiariamente de la indemnización de daños y perjuicios, exclusivamente frente a la promotora del edificio (PROMOCIONES MINOJA, S.L.U.) que es quién, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación, ha de recepcionar las obras del constructor comprobando que el mismo la ha realizado de acuerdo con lo pactado y previsto en el proyecto originario; y además, demandaba a la promotora por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1088 , 1089 , 1091 y 1258 del C. Civil . Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 2 de septiembre de 2011 (folio 244), se acordó emplazar a la demandada PROMOCIONES MINOJA, S.L. UNIPERSONAL, la cual mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2011 (folio 255), interesó que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LEC y en concordancia con lo dispuesto en la D.T. 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se notificara la pendencia del proceso a los miembros de la dirección facultativa de las obras, en las personas de Don Donato y Don Ezequias ; pretensión a la que se opuso la Comunidad actora (folio 272), en base a que era unánime la doctrina de las Audiencias que rechazaban la legitimación pasiva de los técnicos cuando a quien se reclama, como ocurre en este caso, es a la entidad promotora.

Continuando con el relato cronológico de lo acontecido, resulta que por Auto de fecha 18 de abril de 2013 (folio 277 del Tomo I) se acordó estimar la llamada interesada por la entidad demandada PROMOCIONES MINOJA, S.L. UNIPERSONAL y, consecuentemente, notificar la pendencia del proceso a los Sres. Donato y Ezequias , requiriendo a la demandante para que aportase tantas copias de la demanda y documental que acompaña como llamados se ha acordado (dos), auto por demás firme al no haber sido recurrido por las partes, verificando dicho requerimiento la demandante mediante escrito de fecha 18 de junio de 2013 (folio 286 del Tomo I).

Con fecha 10 de septiembre de 2014 la entidad PROMOCIONES MINOJA, S.L.U. presentó escrito (folio 90 del Tomo II), comunicando que había sido declarada en concurso de acreedores por resolución del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, acordándose en dicho procedimiento la apertura de la fase de liquidación de la concursada, quedando en suspenso las facultades de administración y disposición de aquél.

Y con fecha 25 de septiembre de 2014 tuvo lugar el acto de la Audiencia Previa (folio 198 del Tomo II), momento en el cual la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , alegó que, como la entidad promotora PROMOCIONES MINOJA, S.L. está declarada en concurso de acreedores y en fase de liquidación, se ejercita la acción igualmente frente a los aparejadores a los que se les había notificado la pendencia del proceso, reclamándose pues a ellos de forma solidaria, las cantidades a que se refiere en la demanda rectora del pleito.

La cuestión pues que se plantea es sí, habiéndose interesado por la demandada PROMOCIONES MINOJA, S.L. que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LEC y en concordancia con lo dispuesto en la D.T. 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se notificara la pendencia del proceso a los miembros de la dirección facultativa de las obras, en las personas de Don Donato y Don Ezequias , oponiéndose a dicha pretensión la Comunidad demandante, y habiéndose acordado por Auto firme de fecha 18 de abril de 2013 (folio 277 del Tomo I) notificar la pendencia del proceso y notificarles su condición de terceros, puede la Comunidad actora, en el acto de la Audiencia Previa, y al tener conocimiento de que la entidad promotora demandada fue declarada en concurso de acreedores, solicitar tener a dichos terceros como demandados e interesar su condena en los términos que había solicitado para la entidad promotora.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación concluye afirmando que ' ...de este modo, queda precisada la posición de los terceros Don Ezequias y Don Donato en el proceso en la forma expuesta, acordando su intervención como tales y desestimando la falta de legitimación, pasiva, sin perjuicio de los pronunciamientos que se puedan hacer a lo largo de esta resolución por los que se puedan ver afectados....'; esto es, no los considera demandados, sino terceros intervientes.

Conviene recordar que el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a las alegaciones complementarias y aclaratorias que pueden realizarse en este trámite (Audiencia Previa), en la que los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, pero sin alterar éstos ni sus fundamentos, ya que la alegación de hechos nuevos no contenidos en la demanda y la aportación extemporánea de documentos provoca efectiva indefensión a la contraria.

El objeto del proceso se determina en la demanda y excepcionalmente en el escrito de ampliación de la demanda, siempre que el mismo se presente antes de la contestación de la parte demandada ( art. 401 LEC ).

A partir de ello, el art. 412 LEC prohíbe cualquier otra modificación ulterior de la demanda, sin perjuicio de la facultad de formular ' alegaciones complementarias ' durante la audiencia previa. Tal facultad está regulada en el art. 426 LEC y está referida (obvio es decirlo) solo a ' alegaciones ', esto es, justificaciones de hecho o de derecho. De forma absolutamente excepcional el apartado 3 del art. 426 se refiere a peticiones accesorias o complementarias y lo hace para condicionar su admisibilidad a que se admita tal adición por la parte contraria, lo que no ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos.

Resulta pues a la vista de lo expuesto, que a pesar de que la demandante se opuso a la llamada de los Sres. Ezequias y Donato , que se acordó por Auto firme de fecha 18 de abril de 2013 su llamada al proceso para notificarles la pendencia del mismo y su condición de terceros, no es hasta el momento de la Audiencia Previa cuando la actora dirige la demanda contra los mismos, sin ampliar la demanda rectora de este pleito, y sin por consiguiente, dar traslado a terceros para que contestaran a la misma en su condición de demandados, y no sólo de terceros intervinientes, con la importante consecuencia de que en aquél caso, podían ser condenados, lo que no sería posible en su condición de terceros. Es por ello por lo que no puede prosperar la pretensión de la recurrente de que la acción entablada contra los terceros deba ser analizada y produce los mismos efectos como si desde un principio la acción se hubiese ejercitado contra ellos.



TERCERO.- Por lo demás, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 dice que se recurre la sentencia para aclarar que solicitó en primer lugar la ejecución in natura y no la indemnización de daños y perjuicios, por lo que es evidente que al haberse admitido dicha pretensión, la misma debería de haberse reflejado con más claridad en el fallo de la sentencia, dado que no debe reconocerse a los demandados un derecho de opción entre la ejecución y natura y el importe de la reparación calculado por el perito del Sr.

Ezequias .

Es cierto que en el suplico de la demanda se solicita literalmente lo siguiente: '....... 3º) Que se condene a la citada entidad a la reparación in natura del resto de los defectos apreciados en el informe pericial de esta parte bajo la dirección del Arquitecto que, a falta de acuerdo entre las partes, se designe por el Juzgado en ejecución de sentencia, con el apercibimiento de que si no lo efectuara se podrá ejecutar a su costa'.

La resolución que es objeto del presente recurso de apelación en el párrafo in fine del Fundamento de Derecho Cuarto dice que '..... procede una estimación parcial de la demanda, estimando la acción de reparación in natura interpuesta como principal por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , condenando a la parte demandada PROMOCIONES MINOJA, S.L.U. a efectuar la reparación y natura de los defectos constructivos establecidos en el informe pericial elaborado por el Perito Don Benedicto , incorporado al procedimiento a instancia del tercer interviniente Don Ezequias , y estimar la acción de reclamación de cantidad por cuantía de SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (6.839,28 euros) por las sumas abonadas por la comunidad el pago de las reparaciones necesarias, por algunos de los defectos manifestados'.

A la vista de lo expuesto, resulta obvio que la sentencia condena a la reparación in natura de los defectos constructivos establecidos en el informe pericial elaborado por el perito Don Benedicto y al abono de la suma de 6.839,28 euros, si bien parece que la transcripción de esta conclusión al fallo de la sentencia no resulta lo suficientemente clara para la parte recurrente, a la que hay que recordar que si así lo estimó, debió en su caso solicitar ante el Juzgado, la aclaración de la sentencia, en los que términos que ahora interesa. No obstante lo cual, por este Tribunal se especifica que la condena es a la reparación in natura, y solo en el supuesto de que ello no fuera posible, se condenase a la demanda a que le abonase la suma de 22.094,66 euros, importe al que ascendería la reparación según el informe pericial; y en todo caso, con la condena a PROMOCIONES MINOJA, S.L.U. de la suma de 6.839, 28 euros por los arreglos efectuados por la Comunidad demandante.



CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Félix García Agüera, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1022/11, y en su consecuencia se confirma la sentencia, con la aclaración introducida en el fundamento jurídico tercero in fine, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.