Sentencia CIVIL Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 522/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0830742120128300383
Recurso de apelación 522/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 221/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luis Angel
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: Palma Diaz Caño
Parte recurrida: Yolanda
Procurador/a: Nuria Fraile Antolin
Abogado/a: SONIA ESTEVE GIL
SENTENCIA Nº 554/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 221/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Daniel Gonzalez Gonzalez, en nombre y representación del Sr. Luis Angel contra Sentencia - 22/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Sra Procuradora Sra Nuria Fraile Antolin, en nombre y representación de Sra. Yolanda .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la representación de Luis Angel contra Yolanda , se acuerda mantener todos los pronunciamientos establecidos en la sentencia de divorcio 68/2013 dictada por este juzgado con las excepciones siguientes: a) La guarda de la hija Candida permanece para la progenitora, Doña Yolanda mientras esta siga residiendo en el extranjero y se establece a favor del progenitor Don Luis Angel un régimen de estancias amplio y flexible, que a falta de acuerdo entre los padres, corresponderá con la mitad numérica de las vacaciones escolares de la menor, dividiéndose cada período vacacional en dos períodos seguidos a disfrutar un período por cada progenitor.

A falta de acuerdo entre los padres, le corresponderá al padre el primer período vacacional en los arios pares y el segundo en los impares.

Se mantiene en favor de Luis Angel en los períodos lectivos un régimen de estancia amplio con el progenitor, que se desarrollaría siempre fuera del horario de colegio y actividades que realizara la menor.

que es queda la hija bajo su guarda.

No se puede estimar la pretensión paterna de que abone 50C, euros de pension alimenticia, por cuanto la obligación de abonarla corresponde al progenitor no custodio ya que quien onstenta la guarda del menor se hace cargo de los gastos ordinarios Pide la actora, por Ultimo, que se establezca un régimen de comunicación entre proenitores y entre el padre de la menor y la hija, amplio, y especifica que debe haber en cada casa una habitación independiente donde la menor pueda mantener conversaciones privadas con el progenitor que no se halle con ella en ese momento y solicita que exista una comunicación al menos mensual entre los padres sobre los asuntos de la niña y un compromiso de acudir al servicio de mediación en caso de falta de acuerdo.

No se hará mención de dichas medidas en la parte dispositiva habida cuenta que no hay alteración de las circunstancias ya pactadas en convenio o hechos posteriores a la sentencia que hagan necesaria tales precisiones.

En la sentencia ya se pactó un régimen de comunicación amplio, flexible y adaptado a las necesidades de la menor.

No hay un hecho posterior nuevo que obligue a reconsiderar cambio alguno en el cambio de comunicación entre las partes, recordando a las mismas que se debe cumplir el establecido en la sentencia.



QUINTO: De forma reiterada y constante, la jurisprudencia mantiene el criterio relativo a que las costas devengadas en los Procesos Matrimoniales -y, con carácter genérico, en los Procesos de Familia- no deben imponerse particularmente a ninguna de las partes dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de juicios; y este criterio obedece a que los derechos que se ejercitan en esta clase de Juicios sólo pueden reconocerse a través del cauce del proceso y, en consecuencia, el juicio resulta inevitable.

Es criterio casi unánime de las Audiencias Provinciales que en este tipo de procesos no se aplique el criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como regla general, salvo Se mantiene lo establecido en el convenir:,para las entregas en el periodo vacacional; esto es; cuando la menor este en china será el padre quien la recoja y cuando la menor esté en España lo hará la madre, corriendo cada padre con su desplazamiento.

Todo ello sin perjuicio de pacto en contrario.

b) Luis Angel , mientras la guarda siga siendo de la madre por estar esta en el extranjero .con la menor, abonará una pensión de alimentos ordinaria de 500 euros mensuales pagaderos por meses en la cuenta que la madre designe; cantidad que se actualizará anualmente según IPC u otro índice equivalente.

Los gastos extraordinarios seguirán siendo ,por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por extraordinarios los médicos y farmacológicos no cubiertos por seguridad social o mutua equivalente, los urgentes y necesarios y los consensuados.

Todo ello sin perjuicio de pacto en contrario.

No se hace expresa condena en costas.

Líbrese testimonio de la presente resolución a la pieza de medidas provisionales.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - La sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de modificación de medidas nº 221/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Luis Angel contra Doña Yolanda , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda mantener los pronunciamientos de la sentencia de divorcio nº 68/2013 del mismo juzgado de primera instancia, con las excepciones siguientes: 1º) La guarda de la hija común, Candida , permanece para la progenitora, Doña Yolanda , mientras esta siga residiendo en el extranjero y se establece a favor del progenitor Don Luis Angel un régimen de estancias amplio y flexible, que a falta de acuerdo entre los padres, corresponderá con la mitad numérica de las vacaciones escolares de la menor, dividiéndose cada periodo vacacional en dos periodos seguidos a disfrutar un periodo por cada progenitor. A falta de acuerdo entre los padres, le corresponderá al padre el primer periodo vacacional en los años pares y el segundo en los impares.

Se mantiene a favor de Luis Angel en los periodos lectivos un régimen de estancia amplio con el progenitor, que se desarrollaría siempre fuera del horario del colegio y actividades que realizara la menor.

Se mantiene lo establecido en el convenio para las entregas en el periodo vacacional; esto es, cuando la menor esté en China será el padre quien la recoja y cuando la menor esté en España lo hará la madre, corriendo cada padre con su desplazamiento.

Todo ello sin perjuicio de pacto en contrario.

2º) Luis Angel , mientras la guarda siga siendo de la madre por estar esta en el extranjero con la menor, abonará una pensión de alimentos ordinaria de 500,00 Euros mensuales pagaderos por meses en la cuenta que la madre designe; cantidad que se actualizará anualmente según IPC u otro índice equivalente.

Los gastos extraordinarios seguirán siendo por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por extraordinarios los médicos y farmacológicos no cubiertos por la seguridad social o mutua equivalente, los urgentes y necesarios y los consensuados. Todo ello salvo pacto en contrario.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Luis Angel , interpone recurso de apelación, en el que de forma previa solicita que se declare la Nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la Vista de las medidas provisionales por ausencia del Ministerio Fiscal en las actuaciones tramitadas, y de forma SUBSIDIARIA, para el caso de que no se acuerde la Nulidad de actuaciones que se interesa, que se estime la demanda formulada atribuyendo la Guarda de la menor Candida a su padre demandante y recurrente, o en su defecto que mantenga la custodia compartida que acordaron en su momento ambos progenitores con las variaciones solicitadas en la demanda por adaptación de las circunstancias, residiendo la menor durante el curso escolar junto al padre en DIRECCION001 .

La demandada Doña Yolanda , una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por el demandante, presenta escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y a su vez, IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente al pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios de la hija menor, tanto por incongruencia al no haber sido objeto de debate entre las partes, como por error en la valoración de la prueba.

El actor recurrente se opone a la impugnación de la sentencia formulada por la demandada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia, y consiguientemente, la desestimación tanto del recurso de apelación interpuesto por el demandante como de la impugnación formulada por la demandada.



SEGUNDO .- Sobre la NULIDAD DE ACTUACIONES que se interesa por la demandada recurrente.

Ya ha quedado expuesto que fundamenta el demandante y recurrente Sr. Luis Angel , la solicitud de nulidad de actuaciones en la falta de intervención del Ministerio Fiscal alegando como infringido el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo Tercero. 7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por el que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y artículo 24, 1 y 2 de la Constitución .

Es de considerar que el artículo 749.2 de la LEC prevé que en los procesos de separación o divorcio, cuando existan hijos menores de edad a los que ha de afectar la resolución que se dicte, es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, lo que resulta consecuente con el principio establecido en el artículo 124.1 de la Constitución , el artículo 435 de la L.O.P.J . y los artículos 1 y 3.6º del Estatuto del Ministerio Fiscal. No obstante, es necesario distinguir dos grados en tal intervención preceptiva, el primero se refiere a los procesos en los que su presencia es necesaria e ineludible en todos los actos procesales, bien por asistencia personal a los actos del proceso como parte en el mismo o mediante la formulación de informe previo al dictado de la resolución; el segundo grado comprende los casos en los que el Ministerio Público interviene en un sentido más amplio, como garante de los intereses del menor o incapacitado y en defensa del principio de legalidad, pero sin necesidad de que actúe como parte activa en el litigio.

En el caso de autos no se ha producido la denunciada vulneración de normas procesales de derecho necesario por la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista o a cualquier otro acto que resulte preceptiva su asistencia. La norma específica aplicable es el referido artículo 749.2 de la LEC , que prevé una intervención indirecta, de vigilancia y control, y no de parte en el sentido propio del término, como se ha analizado en el párrafo precedente. Ello quiere decir que en este tipo de litigios debe darse traslado de la demanda y del resto de las actuaciones procesales al Ministerio Público, para que tenga cabal conocimiento del enjuiciamiento y pueda intervenir en los actos del proceso para cumplir las funciones que tiene encomendadas, como efectivamente se ha realizado, pero sin que su presencia en cada uno de los actos del litigio resulte imprescindible, hasta el punto de que pueda ser determinante de la invalidez de los mismos. Dicho de otra forma, la intervención preceptiva no equivale a la intervención forzosa, como ocurre en los procesos de incapacitación, filiación o nulidad matrimonial, para los que el texto legal es claro y terminante al prever su presencia como parte, (artículo 749.1). Los principios de oportunidad y conveniencia determinarán que, en cada caso concreto, el Ministerio Público decida si es necesario formalizar escrito en la fase de alegaciones, intervenir en la vista y en las diligencias de prueba, formular conclusiones o interponer recurso u oponerse o adherirse a los interpuestos por las partes litigantes. En los casos en los que la Fiscalía advierta que los derechos de los menores están suficientemente garantizados, su intervención activa en los actos del proceso es facultativa, por lo que el requisito legal queda sobradamente cumplido con la justificación en los autos de que el Ministerio Fiscal es prefecto conocedor de la vertencia del pleito, por habérsele dado traslado de los escritos de alegaciones, de la citación para la vista y del resto de las actuaciones judiciales.

Existe suficiente constancia en este litigio de que el Ministerio Fiscal fue emplazado, fue citado para el acto de la vista, y ha tenido cabal conocimiento del litigio, como se pone de manifiesto además con su oposición a los recursos interpuestos contra la sentencia recaída en la primera instancia y con su solicitud de que se confirme la indicada resolución, por lo que su preceptiva presencia en el pleito se ha cumplimentado en debida forma y, en consecuencia, no procede la declaración de nulidad de actuaciones, aun cuando no haya estado presente físicamente ninguno de sus representantes en el acto de la vista o en cualquier otro acto o intervención procesal.



TERCERO .- Sobre la Guarda de la menor Candida a favor de su padre Don Luis Angel .

De forma previa debemos exponer los siguientes antecedentes de hechos que constan acreditados en las presentes actuaciones: 1º.- En fecha 29 de abril de 2.013, recae sentencia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se aprueba el convenio regulador firmado por las partes en fecha 10 de diciembre de 2.012, en el que se acuerda que la hija común de los litigantes, Candida nacida el NUM000 de 2.007 (en la actualidad cuenta con 10 años de edad), quedaría bajo la patria potestad y la guarda de ambos progenitores, y que a falta de acuerdo, la menor pasaría con cada progenitor una semana de forma alterna de lunes a lunes, y las vacaciones de Verano y Navidad por mitad y la Semana Santa por años alternos.

2º.- En el referido convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, se acuerda que no obstante la guarda conjunta de la hija, para el supuesto de que la madre por motivos laborales fijara su residencia en el extranjero, y fuera incompatible mantener la GUARDA COMPARTIDA, ambas partes convienen que la hija fijaría su residencia junto a la madre, con quien viviría la menor, estableciéndose a favor del progenitor un régimen de estancias amplio y flexible, conviniéndose que a falta de acuerdo entre ambos, se mantendría el mismo régimen dispuesto anteriormente para los periodos vacacionales.

3º.- En el mes de marzo de 2.013, la demandada Doña Yolanda , de profesión Piloto de Líneas Aéreas, tras finalizar su relación laboral con Air Europa e iniciar una relación laboral con Líneas Aéreas Lan Perú, traslada su residencia a Perú en compañía de su hija y de su actual pareja.

4º.- En el mes de noviembre de 2.014, la Sra. Yolanda y la hija menor, se trasladan a China a vivir junto a su pareja que se había trasladado con anterioridad.

5º.- La menor lleva en China tres años y medio, se encuentra adaptada a la vida de allí y sigue su curso escolar con un rendimiento aceptable.

6º.- En la actualidad la menor la Candida cuenta con 10 años de edad, y convive con su madre, con la pareja de esta, igualmente Piloto de Aviación Civil, y con un hermano nacido de la actual relación estable que mantiene su madre, llamado Porfirio que en la actualidad cuenta 5 años de edad.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende con claridad que efectivamente la circunstancia del cambio de residencia al extranjero por parte de la madre, ya había sido prevista por ambos progenitores en el Convenio Regulador que aprueba la sentencia de divorcio, en el que como ha quedado expuesto se pacta que la menor fijaría su residencia junto a la madre, tal y como ha sucedido con el consentimiento del otro progenitor, lo que no queda desvirtuado por la posición adoptada posteriormente ante la insatisfacción que le pueda producir el desenvolvimiento de las relaciones entre padre e hija que viven en lugares tan lejanos.

Por otro lado, no consta prueba alguna de la que pudiera derivarse que el cambio de guarda de la menor en estos momentos pudiera redundar de alguna forma en beneficio de la menor, todo lo contrario, se desprende lo actuado que la menor se está desarrollando en un entorno familiar estable donde convive con su hermano y su madre y el núcleo familiar de esta.

Solicita el recurrente de forma subsidiaria, que de desestimarse la guarda unipersonal del padre se acuerde la custodia compartida de la hija menor de edad, lo que debe desestimarse sin más fundamentación, habida cuenta de la imposibilidad de mantener una custodia compartida a una distancia tan larga y la dificultad que representa repartir los tiempos en esas condiciones y consiguiente la distribuciones de las responsabilidades que lleva consigo la guarda de la menor, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y mantener la guarda de la menor a favor de la madre en la forma que lo realiza la sentencia recurrida.



CUARTO.- Sobre el régimen de relaciones entre la hija común y su progenitor no custodio.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que aun cuando en el suplico del recurso de apelación se hace referencia a la solicitud de modificación de la guarda de la menor, no cabe duda que en el referido escrito de recurso se interesa una ampliación de las estancias de la menor con el padre. Por otro lado, tratándose de una menor de edad, se trata de una cuestión de orden público que debe resolverse atendiendo al especial interés del menor de edad.

Efectivamente, aun cuando en el convenio regulador se acuerda la posibilidad de que la madre marche a trabajar a un País extranjero y que en ese caso la menor marchará con la madre, bajo su guarda, no puede mantenerse de una forma seria que no se han modificado las circunstancias, por cuanto el hecho de vivir la madre con la menor en China a 9.000 kms de distancia, ya de por sí hace necesaria una regulación de la forma en la que deben desarrollarse las relaciones entre la menor y su progenitor no custodio, pues no debe olvidarse que se pasa de una custodia conjunta a una guarda unipersonal de la madre como no puede ser de otra forma.

Establece la sentencia recurrida lo siguiente: 'La guarda de la hija Candida permanece para la progenitora, Doña Yolanda , mientras esta siga residiendo en el extranjero y se establece a favor del progenitor Don Luis Angel un régimen de estancias amplio y flexible, que a falta de acuerdo entre los padres, corresponderá con la mitad numérica de las vacaciones escolares del menor, dividiéndose cada periodo vacacional en dos periodos seguidos a disfrutar un periodo por cada progenitor. A falta de acuerdo entre los padres, le corresponderá al padre el primer periodo vacacional en los años pares y el segundo en los impares.

Se mantiene a favor de Luis Angel en los periodos lectivos un régimen de estancia amplio con el progenitor, que se desarrollaría siempre fuera del horario del colegio y actividades que realizara la menor.

Se mantiene lo establecido en el convenio para las entregas en el periodo vacacional; esto es, cuando la menor esté en China será el padre quien la recoja y cuando la menor esté en España lo hará la madre, corriendo cada padre con su desplazamiento.

Todo ello sin perjuicio de pacto en contrario'.

Como recuerda la sentencia recurrida, los periodos de vacaciones escolares en China no coinciden con los periodos existentes en España, por lo que efectivamente resulta procedente la adaptación del régimen de relaciones personales entre padre e hija a la realidad en la que se desarrolla la menor, y la sentencia recurrida establece como estancias para que el padre pueda estar en compañía de su hija 'la mitad numérica de las vacaciones escolares de la menor en China, dividiéndose cada periodo vacacional en dos periodos seguidos para evitar trastornos de viajes quincenales a la menor'. Por otro lado, mantiene a favor del padre algo que no tiene ningún tipo de virtualidad práctica, como es que en los periodos lectivos de la menor, un régimen fuera del horario del colegio y actividades que realiza la menor, lo que lógicamente dada la distancias entre los domicilios, no produce ningún efecto.

Partiendo de lo expuesto, valorando todas las circunstancias que han quedado expuestas, entendemos que debe modificarse el régimen de relaciones del padre con su hija menor de edad, en la forma siguiente: 1º) Se establece un régimen de relaciones del padre con la menor amplio y flexible, que a falta de acuerdo entre los progenitores, comprenderá la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor (mitad numérica de los días de vacaciones como dice la sentencia recurrida), en los casos en los que tales periodos vacacionales comprenda una duración superior a un mes (30 días).

2º) De igual forma, la menor Candida , estará en compañía de su padre, la totalidad de los periodos de vacaciones escolares de la menor, que tengan una duración inferior a los treinta días (un mes). Debiendo precisarse que ha de tratarse de periodos de vacaciones escolares entre los que no se consideran los puentes o fiestas escolares de una duración inferior a la semana (7 días.) 3º) Se mantiene lo establecido en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, para las entregas en el periodo vacacional; en defecto de pacto, el padre o la madre recogerán a la menor en el colegio o en el domicilio paterno o materno; como la niña se encuentra en China será el padre quien la recoja y cuando la menor se encuentre en España lo hará la madre, corriendo cada parte con sus gastos de desplazamiento.

4º) El padre podrá comunicar por cualquier medio que consideren conveniente las partes de la forma que acuerden ambos progenitores, y a falta de acuerdo al respecto, el padre podrá comunicar bien telefónicamente o bien de forma telemática, Internet etc. dos días a la semana (martes y sábados) en la franja horaria comprendida entre las 19,00 y las 20,30 horas (hora local del lugar de residencia de la menor).



QUINTO.- Sobre la impugnación formulada por la demandada de la sentencia recaída en la primera instancia: Distribución de los gastos extraordinarios de la menor.

La sentencia recurrida establece al respecto lo siguiente: ' Luis Angel , mientras la guarda siga siendo de la madre por estar esta en el extranjero con la menor, abonará una pensión de alimentos ordinaria de 500,00 Euros mensuales pagaderos por meses en la cuenta que la madre designe; cantidad que se actualizará anualmente según IPC u otro índice equivalente.

Los gastos extraordinarios seguirán siendo por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por extraordinarios los médicos y farmacológicos no cubiertos por la seguridad social o mutua equivalente, los urgentes y necesarios y los consensuados. Todo ello salvo pacto en contrario'.

Entiende la demandada impugnante que el juzgador de instancia ha abordado un extremo que no ha sido objeto de debate en el presente procedimiento, en lo relativo a los gastos que ambos progenitores deben asumir respecto de su hija Candida .

No asiste la razón a la recurrente, por cuanto se trata de una cuestión de orden público por afectar a menores de edad. Además, en el presente caso se modifica la guarda de la menor, al menos durante el periodo de tiempo que la misma se encuentre en el extranjero en compañía de su madre, por lo que resulta correcto y necesario adaptar las medidas en su día convenidas por las partes cuando se acuerda la custodia compartida de la menor.

Además de lo expuesto, debe precisarse que la sentencia recaída en la primera instancia, al efecto no hace más que recoger lo ya previsto en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, que en su pacto II.4 (Contribución a las cargas económicas de la hija menor Candida ), en su último apartado, establece lo siguiente: 'Para el supuesto que la hija residiera junto con la madre en el extranjero y fuera inviable mantener la guarda compartida acordada en el presente documento, el padre continuaría contribuyendo con los mismos gastos de la menor anteriormente referenciados, así como con el pago de la misma cantidad de la pensión de alimentos acordada a favor de la hija en el presente documento'; es decir, como establece la sentencia ahora recurrida, seguirá abonando una pensión de alimentos de 500,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad, y lo único que hace que en el presente supuesto es precisar los gastos extraordinarios, disponiendo que tendrán esa consideración los médicos y farmacológicos no cubiertos por la seguridad social o mutua equivalente, los urgentes y necesarios y los consensuados, todo ello salvo pacto en contrario, lo que es correcto y procedente en el presente caso, por lo que procede desestimar la impugnación formulada por la demandada.



SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso interpuesto por el demandante no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por el referido recurso.

Desestimándose en su integridad la impugnación formulada por la demandada, procede imponerle el pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Angel , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.016, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 221/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Yolanda , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo referente al régimen de relaciones personales de la menor con su progenitor no custodio, que queda establecido de la siguiente forma: 1º) Se establece un régimen de relaciones del padre con la menor amplio y flexible, que a falta de acuerdo entre los progenitores, comprenderá LA MITAD de los periodos de vacaciones escolares de la menor, en los casos en los que tales periodos vacacionales comprendan una duración superior a un mes (30 días).

2º) De igual forma, la menor Candida , estará en compañía de su padre, LA TOTALIDAD de los periodos de vacaciones escolares de la menor, que tengan una duración inferior a los treinta días (un mes). Debiendo precisarse que ha de tratarse de periodos de vacaciones escolares entre los que no se consideran los puentes o fiestas escolares de una duración inferior a la semana (7 días.) 3º) Se mantiene lo establecido en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, para las entregas en el periodo vacacional; en defecto de pacto, el padre o la madre recogerán a la menor en el colegio o en el domicilio paterno o materno; como la niña se encuentra en China será el padre quien la recoja y cuando la menor se encuentre en España lo hará la madre, corriendo cada parte con sus gastos de desplazamiento.

4º) El padre podrá comunicar por cualquier medio que consideren conveniente las partes de la forma que acuerden ambos progenitores, y a falta de acuerdo al respecto, el padre podrá comunicar bien telefónicamente o bien de forma telemática, Internet etc. dos días a la semana (martes y sábados) en la franja horaria comprendida entre las 19,00 y las 20,30 horas (hora local del lugar de residencia de la menor).

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Desestimamos en su integridad la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por la representación de la demandada DOÑA Yolanda , y condenamos a la demandada impugnante al pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :