Sentencia CIVIL Nº 554/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 938/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1653/2013.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 938/2017.
SENTENCIA Nº 554/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 14 de junio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 1653/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Jesús María , representado en el recurso por la Procuradora Doña Belén Ojeda
Maubert y defendido por la Letrada Doña Carmen Esther Molina García, contra Doña Belen , representada
en el recurso por el Procurador Don Adolfo Manuel Márquez Barra y defendida por el Letrado Don Luis
Entrambasaguas Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1653/2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Jesús María contra Dª Belen , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguidas las pensiones de alimentos de los hijos, y a cuyo pago venía obligado el actor en virtud de convenio regulador de nueve de mayo de dos mil, aprobado por sentencia de este Juzgado de cinco de julio de dos mil .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 5 de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales. Señala que mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de noviembre de 2016 se declaró a la Sra. Belen en situación de rebeldía siendo citada para el acto de la vista principal, el 18 de enero de 2017 siendo que la Magistrada no dejó intervenir en ningún momento a la defensa técnica, situación que provocó indefensión. Igualmente, señala que se planteó una nueva demanda de ampliación de la demanda instada en fecha 21 de diciembre de 2016. Indica que pese a la no admisión de la pretensión formulada de contrario se expone en el FJ1º que resulta claro y evidente que la demanda debe de ser estimada en su integridad, siendo que ello no es así ya que se desestimó la alegación que de contrario se planteaba y se introdujo ex-novo. Entiende que causa indefensión al imponerse unas costas procesales de un procedimiento de familia donde expresamente la Magistrada entra a resolver una petición-ampliación de la demanda instada de contrario, desestimando la pretensión por lo que no se ha estimado íntegramente la demanda. Niega lo afirmado en sentencia sobre que la pasividad de la demandada haya producido un efecto de dilatorio y ello por cuanto consta en autos que las partes acordaron por plazo de 60 días la suspensión del procedimiento judicial al estar en vías de negociación extrajudicial mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 2014 accediéndose a lo solicitado mediante Decreto de 9 de febrero de 2015, no siendo hasta el mes de octubre de 2017, tras 22 meses, cuando la parte actora solicita la reanudación del procedimiento. Entiende que el criterio de la imposición de costas no puede basarse en el comportamiento extraprocesal, máxime cuando la demandada estaba plenamente conforme con la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor y que estaba su cargo. Por lo tanto, solicita la revocación de la condena en costas impuestas a la demandada y en su caso, se establezca que el pago de las costas corresponda abonar a cada parte las suyas. La parte apelada se opone al recurso de apelación por cuanto que la ampliación de la demanda no fue desestimada sino inadmitida sin entrar el Juzgado al fondo de la misma por lo que la demanda originaria fue estimada íntegramente, de ahí la aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo, razón por la cual solicita se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el objeto sometido a la consideración de esta Sala debemos tener en cuenta el siguiente iter procesal: 1º) Con fecha 13 de diciembre de 2013 se presenta demanda de modificación de medidas definitivas por don Jesús María contra doña Belen en cuyo suplico solicitaba se declarara extinguida la pensión por alimentos existente en favor de los hijos comunes de los litigantes y subsidiariamente, se acordara la reducción de la cuantía en proporción a las circunstancias expuestas en el cuerpo de su escrito a la suma de 50 € por el niño y nada 'a la niña por convivir con el padre' con expresa condena en costas a la demandada en caso de oponerse a la presente demanda.

2º) Admitida a trámite la demanda por Decreto de 17 febrero de 2014 se efectúa el emplazamiento mediante diligencia de 26 de noviembre de 2014 (folio 49).

3º) Mediante escrito presentado por ambas partes el 26 de diciembre de 2014 se suplica al Juzgado se acuerde suspender el plazo otorgado a la demandada para presentar escrito de contestación en tanto concluyan las negociaciones en las que están inmersas a los efectos de llegar a un acuerdo o se solicite la reanudación del proceso por cualquiera de ellas (folio 50), extremo al que se accede por Decreto de 9 de febrero de 2015 que acuerda suspender el curso de los autos por 60 días a partir de la fecha de la notificación de dicha resolución.

4º) Mediante diligencia de ordenación de 14 de julio de 2016, y visto el estado de las actuaciones y el tiempo transcurrido desde que solicitó la suspensión por estar en vías acuerdo, se acuerda requerir a la parte actora y a la parte demandada para que otorguen apoderamiento apud acta así como para que insten lo que estimen respecto a la prosecución de las actuaciones bajo apercibimiento de archivo del procedimiento en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente.

5º) Con fecha 5 de octubre de 2016 por la parte actora se interesa la reanudación del curso de los autos al no haberse alcanzado un acuerdo entre las partes (folio 56) produciéndose el apoderamiento de la parte actora, don Jesús María en fecha 24 de octubre de 2016.

6º) Mediante diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2016 se reanudan las actuaciones haciéndole saber a la parte demandada que le quedan dos días desde la notificación de dicha resolución para que conteste a la demanda, reiterando el requerimiento al Procurador para que otorgue apoderamiento apud acta o acredite la representación, presentando un escrito el Procurador a fin de que se acepte la renuncia del letrado y no aceptación de la representación por parte del mismo, extremo al que no se accede según reza la diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2016.

7º) Mediante diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2016 se declara la situación de rebeldía procesal de la parte demandada al no haber contestado a la demanda (folio 60), lo que se le notifica personalmente a la demandada en fecha 22 de diciembre de 2016 (folio 64) 8º) Con fecha 29 de noviembre de 2016 se firma digitalmente escrito de ampliación de la demanda por la existencia de hechos nuevos indicando que desde septiembre/octubre de 2013, la hija común se trasladó a vivir con el padre por lo que procede la fijación de la pensión alimenticia a favor de la hija con cargo a la madre, solicitando en el suplico de su escrito de ampliación se tenga por formulada ampliación de la demanda en el sentido de ampliar el suplico de la misma, por un lado, solicitando la retroactividad de la solicitud de extinción de la pensión alimenticia a favor de los hijos por tener medios propios en caso del hijo común Jesús María y por haber pasado a residir con el progenitor pagador en caso de la hija común y por otro lado, solicitando se condene a la demandada al pago de la pensión de alimentos a favor de la hija común con cargo a la madre en cuantía que se determinará atendiendo al resultado de la prueba que se practique y subsidiariamente, en la misma cantidad a que venía obligado el padre a pagar a favor de la misma hija cuando estaba bajo su guarda y custodia.

9º) Mediante providencia de 10 de enero de 2017 se deniega la ampliación solicitada al ser incompatible con las pretensiones solicitadas en la demanda inicial estando al señalamiento acordado en su día (folio 70), providencia que es recurrida en reposición mediante escrito firmado el día 17 enero de 2017 y que se une a los autos mediante diligencia de ordenación de 18 de enero de 2017, dando cuenta del mismo estando señalada la vista para el día de la fecha, esto es, 18 enero de 2017 (folio 80), fecha en la que igualmente se efectúa el apoderamiento apud acta de la parte demandada.

10º) En el acto de la vista, visionada la grabación por esta Sala, se aprecia que al 08 min 28 s se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora considerando que no es posible modificar el suplico de la demanda.



TERCERO.- La decisión adoptada por la juzgadora a quo en materia de costas es compartida por este Tribunal de apelación. La norma legal aplicable que no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la LEC , consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una linea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa, es la parte demandada quien ha visto desestimada su pretensión de oposición a la demanda según se desprende de su posición procesal derivada de su situación de rebeldía procesal que conforme al art. 496.2 LEC no significa ni allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la LEC , tiene excepciones, estas excepciones, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues, tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan, por la complejidad de la materia sujeta a conflicto, por la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de una ruptura de pareja y, en el caso que nos ocupa, es claro que no concurren las dudas jurídicas o fácticas que podrían fundamentar un criterio no impositivo de las costas a la demandada, pues los términos de la medida cuya modificación se pretendía son claros y clara también la existencia de alteración, sin que se advierta ningún vicio que pudiera conducir a la indefensión alegada pero no probada, según ha podido comprobar esta Sala tras el visionado de la grabación, permitiendo la juzgadora a quo a la parte demandada, hoy apelante, presentar la prueba que a su derecho estimó pertinente y formular sus conclusiones por lo que no puede compartirse sus tesis al respecto pues resulta claro que la ampliación de la demanda en la que se solicitaba la retroactividad de la solicitud de la extinción de la pensión a favor de los hijos y la imposición de una nueva pensión alimenticia a favor de la hija a abonar al padre con cargo a la madre fue inadmitida mediante providencia de 10 de enero de 2017 contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado en el propio acto de la vista, indicando la juzgadora a quo oralmente '... desestimo el recurso considerando que no es posible modificar el suplico de la demanda' por lo que el fundamento jurídico tercero no es sino la plasmación escrita de la resolución del recurso que se formuló oralmente lo que obedece a lo dispuesto en el artículo 210.1 LEC , razón por la cual se ha de considerar que la ampliación fue inadmitida ( la providencia de 10 de enero indica expresamente 'no ha lugar a la ampliación solicitada' y a la hora de resolver el recurso la juzgadora resuelve desestimando el recurso). Partiendo de lo anterior y solicitada en la demanda, con carácter principal la declaración de extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, tal pretensión ha sido estimada en su integridad puesto que la parte ha mantenido durante todo el procedimiento una situación de rebeldía procesal equivalente a la oposición a la demanda al no implicar dicha rebeldía ni allanamiento ni admisión de los hechos, no siendo admisible, a los efectos de evitar la imposición de las costas procesales, la conformidad con la extinción de la pensión alimenticia relativa al hijo que efectúa en el acto de la vista puesto que tal conformidad no sólo se produce en momento procesal inadecuado sino que se anuda al momento en que se dicte la sentencia por parte de la Juzgadora, extremo que no se peticiona ni se concreta en la demanda y que la juzgadora, vista la Ejecutoria 989/16 sobre pensiones alimenticias entre las partes difiere a lo que se acuerde en dicho momento y no resuelve en la sentencia, extremo, que por otro lado, no ha sido objeto de recurso alguno por ninguna de las partes y que por este motivo le está vedado al Tribunal decidir sobre el mismo ante la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , no estando ante cuestiones que afectan a menores de edad, no siendo, por tanto, cuestiones de orden público sino que están sometidas a los principios dispositivo y de rogación de parte. En virtud de lo anterior, no es posible acoger la tesis de la parte demandada apelante respecto a la exención de costas tras su postura de admisión con la extinción de la pensión que correspondía al hijo pues por un lado, mantuvo una posición contraria a lo largo de todo el procedimiento derivada de la consecuencia procesal prevista para su situación de rebeldía y por otro lado, tal conformidad, aunque a los efectos puramente dialécticos pudiéramos equipararla al allanamiento, tampoco daría lugar a la exención de las costas procesales en el modo pretendido puesto que sería aplicable, al haberse producido tras la contestación a la demanda, el artículo 395.2 que remite al artículo 394 . 1º ambos de la LEC , en el que se consagra el criterio del vencimiento objetivo. Es por lo expuesto por lo que procede confirmar la condena de la demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia y ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la LEC , ya que la demanda fue totalmente estimada y la juzgadora a quo no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión ésta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento dado que como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general, por lo que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394. 1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada hayan de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Belen frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Málaga de fecha 19 de enero de 2017 en los autos de modificación de medidas nº 1653/2013, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/