Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 654/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000654/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001145/2017

SENTENCIA Nº 554/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

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En ELCHE, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1145/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Elisabeth y D. Guillermo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pascual Moxica Pruneda y dirigida por la Letrada Sra. Mónica San Emeterio Gil, y como apelado, D. Guillermo, representado por el Procurador Sr. Luis Miguel Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr. Alejandro Pérez García. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de Febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por el procurador Sr. Moxica Pruneda en representación de D. Guillermo y Dª Elisabeth frente a D. Leon, DEBO MODIFICAR EL REGIMEN DE VISITAS FIJADO EN SENTENCIA DE 24 DE MAYO DE 2016dictada por este juzgado en autos nº 667/15 en el siguiente sentido:

El Sr. Leon permanecerá con su nieto menor los sábados alternos desde las 10 a las 14 horas con recogida y reintegro en el punto de encuentro familiar de DIRECCION000, debiendo remitir el PEF informe cada dos meses y pudiendo ampliarse en el procedimiento de ejecución que se abrirá de oficio a la vista de su desarrollo, sin que haya lugar a imponer las costas devengadas en el procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Elisabeth y D. Guillermo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 654/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de Octubre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Insisten nuevamente los recurrentes en que se prive al abuelo del régimen de visitas concedido en precedente resolución judicial del año 2016. Sin embargo, dicha pretensión no puede prosperar, ya que este tribunal acepta en su integridad las conclusiones del de instancia que a continuación reseñamos y por la sencilla razón de que ello beneficia al interés del menor:

'...se constatan los siguientes datos:

1. La sentencia que fija las visitas cuya extinción se pretende en este momento fue consentida por los hoy demandantes dado que no fue recurrida en apelación, mostrando así la posibilidad de dar fácil cumplimiento a la misma.

2. Las partes llegaron igualmente a un acuerdo en procedimiento de ejecución forzosa 1582/16 para que las visitas se hicieran a través del PEF tuteladas y consta un informe del PEF de 26-12-16 en el que se concluye que no se ha producido ninguna incidencia significativa en la que se haya producido ninguna inestabilidad o perjuicio para el menor, su bienestar físico o psicológico.

3. La titular de este juzgado en procedimiento de jurisdicción voluntaria 1360/17 y auto de 27-3-18 ya ponderó adecuadamente las circunstancias concurrentes, analizando las pruebas practicadas y que son sustancialmente las que constan en el presente, no accediendo a la suspensión de las visitas al no haberse acreditado ningún riesgo para el menor y sí resultar probado la mala relación entre las partes, no constando que haya sido recurrido en apelación.

4. En procedimiento de ejecución 195/17 seguido a instancia del Sr. Leon frente a los hoy demandantes, se desestimó por auto de 17-5-18 la oposición formulada por los mismos al no constatarse la existencia de riesgo alguno para el menor, no constando que haya sido recurrida en apelación.

5. Se constata la existencia de un acuerdo escrito suscrito por las partes el 19-7-18 para modificar el régimen de visitas y fijar que se llevaran a efecto los sábados no coincidiendo así como

6. No consta ningún informe escolar del menor del que pueda valorarse que las visitas le perjudican y el informe psicológico que se acompaña como documento nº 21 con la demanda iniciadora del procedimiento recomienda realizar una pericial psicológica que valore a todo el grupo familiar, que a nivel judicial no se ha solicitado por ninguna de las partes pero sí aporta un dato trascendental y de sobra conocido: para un mayor bienestar del menor, sería conveniente normalizar la situación actual con respecto a sus padres y su abuelo ya que un ambiente de confrontación no es bueno para su desarrollo óptimo y que sería conveniente que ambas partes normalizaran el régimen de visitas cuanto antes.

Así pues, no se dan los requisitos en el caso particular para suprimir el régimen de visitas entre el abuelo y el menor, al no constatarse dato alguno que lo impida o que no lo haga aconsejable para su bienestar. Ahora bien, lo que sí aparece absolutamente oportuno para remover parte de los obstáculos que se dan en la actualidad, es intentar que las partes no tengan contacto de ningún tipo en su desarrollo puesto que en la práctica ello ha supuesto una cuna de conflictos que han dado lugar a la tramitación de diferentes procedimientos penales y por eso se estima imprescindible la intervención del PEF en la entrega y recogida del menor y además adecuarlo en cuanto al día concreto a aquellos en los que los padres no trabajan para poder llevarlo y traerlo y por ello, es oportuno trasladar la fecha a los sábados alternos en horario compatible con la apertura de las instalaciones del PEF.'.

Pues bien, respecto del régimen de visitas y comunicación con los abuelos, recuerda la STS de 1 de marzo de 2019 que: ' Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160 , tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos.

2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.'.

Y en este orden la STS de 20 de febrero de 2015, afirma que ' La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el 'interés superior del menor' ( STS 28 de junio de 2004 ), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.

Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que 'Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]'.

Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas...

...De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos ( STS de 20 de octubre de 2011 ). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 que recoge la citada doctrina.

Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor.'.

También la STS de 14 de noviembre de 2013: '... La Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil , entre otros, establece:

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

La STS de 24 de mayo de 2013: '... la sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nada se dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el como y el porque estas malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. La justa causa para negar esta relación se establece de una forma simplemente especulativa puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor. Y a la vista de ello, debe concluirse que en la valoración de este hecho, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, sino en abstracto, este interés, primando por el contrario el de su madre, lo que contradice la jurisprudencia citada.'.

Aunque la STS de 27 de septiembre 2018, entiende que: '...el interés de los menores se ha de salvaguardar en todo caso, también lo es que no pueden relativizarse las relaciones existentes entre los dos grupos de adultos y que la justa causa para negar las comunicaciones, visitas y estancias de las nietas con sus abuelos viene condicionada no solo por unas reiteradas denuncias, condenas, alejamientos, etc., sino por la absoluta desvinculación familiar durante un periodo considerable de tiempo (la mayor desde los cuatro años; la pequeña no les conoce) y, especialmente, por el riesgo que para las niñas va a suponer estas las vistas, por muy restrictivas que sean, y por la evidente influencia sobre las nietas de animadversión hacia la persona de sus padres, que la sentencia deduce de comportamiento tan anómalo y reprochable de los abuelos con su hijo y nuera, que no han asumido verdaderamente su papel de abuelos desde que dejaron de relacionarse con sus nietas, con el irreversible efecto que el transcurso del tiempo ha ocasionado en el desarrollo de la vida familiar desde que cesaron estas comunicaciones, salvo que se reconduzca la situación.'.

Sin embargo, aunque ciertamente existe conflictividad entre los progenitores y el abuelo paterno, lo cierto es que no consta claramente que repercuta de modo negativo en el menor, pues no es suficiente al efecto la pericial unilateral aportada con la demanda que esencialmente se sustenta en manifestaciones de los padres, contrarios a la relación con el abuelo que no fue evaluado. Tampoco concurre la circunstancia de desvinculación familiar del abuelo con el menor.

Además, como también se infiere de la demanda, está claro que los conflictos se producen cuando las visitas se efectúan fuera del PEF, pues concretamente indican que acudieron puntuales a las cuatro visitas supervisadas acordadas en el PEF, y que una vez finalizadas en que debía reiniciarse el régimen en los términos acordados en la sentencia, nuevamente se inicia el conflicto entre las partes.

También debe tenerse presente, que como dice el Auto número 147/2018, recaído en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el juzgado de instancia: ' siendo una situación que no se habría producido si la sentencia se hubiera cumplido en sus propios términos, y lo que es más importante que no se producirá si la sentencia se cumple, dado que la misma valorando la mala relación entre las partes fijó que las visitas fueran sin la presencia de los padres. Es por tanto la actitud de los padres, forzando su presencia en las visitas lo que genera el conflicto, sin que al menor, si no fuera por este rechazo de sus padres, le generase problema alguno estar unas horas con su abuelo, como demuestra el informe del PEF...

... dichas denuncias son motivadas precisamente por el incumplimiento de los padres de la resolución judicial, no pudiendo los padres pretender que dichos incumplimientos acaben siendo motivo de suspensión de las visitas, porque supondría premiar su voluntad cumplidora...

... si el menor tienen algún rechazo hacia el abuelo debe ser necesariamente motivado por los padres.'.

Sin perjuicio de que este tribunal, de acuerdo con lo sugerido por la perito de parte, considere conveniente que por el tribunal de instancia se proceda a acordar una valoración psicosocial familiar que deberá incluir al abuelo, bajo apercibimiento, de negarse a ello, de verse eventualmente suspendido o privado del régimen de visitas.

Recordemos también con la STS de 27 de julio de 2009: '... que habrán de hacerse en su caso los apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre.'.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Guillermo y de doña Elisabeth, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, de fecha 4 de febrero de 2019, que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Acordamos que por el tribunal de instancia se proceda a disponer una valoración psicosocial familiar que deberá incluir al abuelo, bajo apercibimiento, de negarse a ello, de eventual suspensión o privación del régimen de visitas.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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