Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1095/2018 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120188038270

Recurs d'apel·lació 1095/2018 1

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 491/2018

Part recurrent / Sol·licitant: BANCO BILABAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Advocat/ada: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Part contra la qual s'interposa el recurs: Horacio , Casilda

Procurador/a: Anna Maria Maestro Genover

Advocat/ada: JOSEP PERICAY PIJAUME

SENTÈNCIA NÚM. 554/2019

Magistrats:

Fernando Lacaba Sánchez Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 6 de setembre de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 30 d'octubre de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 491/2018, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano en representació de BANCO BILABAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A, contra sentència de 17/07/2018 , en què consta com a part apel·lada la procuradora Anna Maria Maestro Genover, en representació de Horacio i Casilda .

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por don Horacio y doña Casilda contra BBVA, S.A., y:

DECLAROla nulidad de la cláusula gastos, cláusula 5 del contrato de préstamo hipotecario de 9 de julio de 1999 suscrito entre las partes y su eliminación

DECLAROla nulidad de la cláusula gastos, cláusula 4 de la subrogación del préstamo hipotecario de 9 de julio de 1999 suscrito entre las partes y su eliminación

DECLAROla nulidad de la cláusula de redondeo al alza, cláusula 3 bis 1) del contrato de préstamo hipotecario de 9 de julio de 1999 suscrito entre las partes y su eliminación

CONDENOa la entidad demandada a la eliminación de las cláusulas declaradas nulas y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula de redondeo al alza y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago

CONDENOa la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de428,27 eurosmás los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 05/09/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent elmagistrat Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel·la.

Segon.En el present procediment, la part demandant reclama la declaració d'abusivitat de la clàusula cinquena (despeses) del contracte de préstec amb garantia hipotecària amb l'entitat demandada en el dia 9.7.99 amb la conseqüència de la devolució de totes les sumes lliurades en compliment de la dita clàusula de despeses i els interessos legals des de cada pagament. També s'impugnen les clàusules de l'escriptura de subrogació, d'arrodoniment a l'alça més interessos i costes.

La sentència d'instància estima parcialment la demanda i contra la mateixa decisió s'alça la part demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,SA en oposició a la declaració de nul·litat de la clàusula de despeses i els seus efectes per prescripció, i pels interessos fixats.

Tercer.Consideracions generals sobre la clàusula de despeses

La Clàusula objecte de controvèrsia disposa que seran a càrrec de la part prestatària totes les despeses com tributs, comissions, despeses ocasionades per a la concessió del préstec, sense cap exclusió.

Després del pronunciament genèric de nul·litat per abusividad de la clàusula d'imputació de totes les despeses al prestatari que es va fer per sentència del Tribunal Suprem de 23.12.15 , com s'indica en les sentències del Tribunal Suprem de 15 de març del 2018 , (dues de la mateixa data) sobre la base de l'abusivitat de l'atribució indiscriminada i sense matisos del pagament de totes les despeses i els impostos al consumidor (en aquest cas, el prestatari), haurien de ser els tribunals qui decideixin en processos posteriors, davant les reclamacions individuals dels consumidors, qui concretés com es distribueixen en cada cas les despeses i impostos de l'operació.

Per això, el motiu del demandant relatiu als efectes de la declaració de nul·litat i de la impossibilitat d'integració de les clàusules abusives no pot ser acollit en els termes pretesos, és a dir, la devolució de totes les quantitats pagades com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula nul·la, sinó només d'aquelles quantitats indegudament pagades pel consumidor atès que correspon pagar-les al prestador. No es pot aplicar la Sentència del TJUE de 21 de desembre del 2016, que es va referir a la clàusula sòl, atès que no té res a veure amb la clàusula que s'impugna en aquest procediment. Per això, s'haurà d'examinar cada despesa concreta si corresponia pagar-la al prestador, al prestatari o fins i tot a ambdós, decisió que no té res a veure amb la moderació d'una clàusula abusiva declarada nul·la. I això perquè no es tracta de quantitats indegudament percebudes pel banc, ja que aquest no les ha percebut, atès que ho ha fet un tercer -el Notari, el Registrador, el taxador, el gestor- i, per tant, el que s'haurà de decidir és a qui li corresponia el pagament.

Aquesta conclusió és coincident amblas STS de Ple números 44,46,47,48 i 49 de 23.1.19 .

Quart.L'entitat demandada centra la seva impugnació de la sentència en dos aspectes: la prescripció de la reclamació del seu client i el d' interessos que les sumes a pagar han de meritar.

Cinquè.Prescripció

Al·lega la part recurrent que la restitució de les quantitats abonades en raó de la nul·litat de la clàusula de despeses (no impugna en el recurs aquesta declaració de nul·litat per abusivitat de la clàusula) estan sotmeses a un termini de prescripció doncs cal distingir entre l'acció declarativa que postula en la demanda de la pretensió de restitució de les sumes abonades. Efectivament aquesta distinció la compartim. Però oblida un detall important la part recurrent: els dies a quo.

Efectivament existeix un termini màxim de 10 anys en la nostra legislació catalana ( art. 121-20 del CCC ) i si prenguéssim la data del contracte de préstec que es remunta al 2006, la restitució de quantitats podria haver prescrit. Però també cal tenir present l' article 121-23 del mateix CCC que regula el còmput del termini de reclamació fixant el dies a quo 's'inicia quan, nascuda i exercida la pretensió, la persona titularconeix o pot conèixer raonablementles circumstancies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir'

Aquest matís ja exclou que a l'any 2006 pogués conèixer raonablement que la clàusula era abusiva perquè això no s'ha pogut conèixer raonablement pel consumidor fins que no s'ha pronunciat el Tribunal Suprem en la seva sentència de 23.12.15 , en la qual per primer cop i amb voluntat de fixar criteri jurisprudencial es decideix que la clàusula genèrica per la qual es pacta que totes les despeses del contracte aniran a càrrec del prestatari, sense tenir en compte en cada despesa quin ha estat el beneficiari o l'obligat per llei. Així doncs, el diesa quocal fixar-lo en la sentència indicada.

En conclusió, el motiu ha de ser rebutjat.

Sisè.Meritació d'interessos de les sumes a retornar

Encara que l'entitat demandada no va rebre les despeses que són objecte de reclamació i condemna, són quantitats pagades pel demandant de forma indeguda, pagament que li corresponia a aquesta entitat. Per tant, tot i que l' article 1303 del CC està pensat per ser aplicat quan qui ha rebut una suma indeguda és l'altra part contractant i en el cas present és un tercer (notari, registrador, gestor, taxador) el que procedeix és la devolució al client que ha pagat uns imports que corresponia pagar a l'altra part contractant, acudint a l'enriquiment injust, a la bona fe o a un pagament t indegut.

En aquest cas no es pot parlar de bona fe quan és l'entitat bancària que contracta amb un consumidor i imposa les seves condicions i les seves clàusules, i, a més, està obligada a incloure aquestes clàusules amb la deguda transparència, per la qual cosa si declara que no ha actuat de conformitat amb les estipulacions legals, difícilment pot sostenir-se la falta de mala fe, i menys encara, que no sigui equitatiu que torni les quantitats percebudes indegudament. Al contrari, es produiria un enriquiment injust per aquella part que ha provocat la nul·litat de la clàusula contractual i en canvi ha cobrat determinats imports de la part contrària (el client).

El Tribunal Suprem en la seva sentència 725/2018 de 19 de desembre ho deia així: 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la delenriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con elpago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamenteel art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente.'

En conclusió, doncs, els interessos legals s'han de meritar des de cada pagament efectuat pel client. Es rebutja el motiu.

Setè.Atesa desestimació del recurs de la part demandada BBVA,SA fem imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent, en aplicació del que disposa l' article 398.1 de la LEC .

Fallo

1. DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de BANCO BILBAO VIZCAYA,SA.

2. CONFIRMEMla Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Girona, en les actuacions de procediment ordinari núm, 491/2018 de les quals dimana aquest Rotlle amb imposició de les costes d'aquest recurs.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Ordenem, si és el cas, la pèrdua del dipòsit a la part recurrent, en aplicació de la DA 15.9 de la LOPJ .

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).