Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 210/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 210/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 451/2016

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 554

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 11 de julio de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 210/2019, en los autos de juicio ordinario nº 451/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Isidoro,representado por la procuradora doña Lucía Jurado Vallejo y defendido por el letrado don Juan Puebla Arjona; contra Unicaja Banco SAU,representado por la procuradora doña Josefa Hidalgo Osuna y defendido por la letrada doña María Irigoyen Castillo

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Lucia Jurado Valero en nombre y representación de D. Isidoro contra UNICAJA BANCO S.A.U. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de 8 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 12 de abril de 2016 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2005, solicitando que se condene a la entidad demandada a recalcular el préstamo hipotecario realizando un nuevo cuadro de amortización y a reintegrar las cantidades cobradas indebidamente.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula suelo impugnada fue negociada y supera el doble control de transparencia.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando que discrepa de las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida al considerar que no se ha justificado por la entidad demandada que entregara información precontractual, teniendo la carga de la prueba del carácter negociado de la cláusula y de la información facilitada. Asimismo, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 643/2017 de 24 de noviembre.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa sobre las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida considerando que se han infringido las reglas de distribución de la carga de la prueba relativa al carácter negociado de la cláusula suelo impugnada y al cumplimiento de los deberes de información.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

En la sentencia de instancia, pese a que se parte de la afirmación de que la cláusula constituye una condición general de la contratación se acaba concluyendo que la cláusula suelo aplicada fue fruto de las negociaciones llevadas a cabo con la entidad prestamista, considerando que la propia escritura debe tomarse como prueba de estas negociaciones. Así, se fundamenta el carácter negociado de la cláusula suelo impugnada en el hecho de que en la escritura se modifica la cláusula suelo, permitiendo reducir el tipo mínimo en función de la contratación de los productos que bonifican el tipo de interés.

No se comparten los argumentos ofrecidos en la instancia, pues no hay duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.

La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

No puede considerase suficiente para entender que la cláusula suelo es negociada el simple hecho de que se haya rebajado el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo a promotor. Así lo entiende, entre otras la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

TERCERO:Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, ésta ha de ser sometida a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013

En el caso de autos si la cláusula impugnada cuenta con el siguiente tenor literal ' El tipo de interés aplicable al prestatario solo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento nominal anual'. Aun cuando la cláusula esté destacada en negrita, su ubicación situada entre una multitud de datos, a continuación de las distintas bonificaciones a aplicar, impide entender superado el primer filtro de incorporación.

En todo caso, tampoco puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Roquetas de Mar D. José Sánchez y Sánchez-Fuentes con n. º de protocolo 1240 el 27 de junio de 2005.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.

CUARTO:Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por D. Isidoro, contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe en los autos 451/2016, revocando la misma y declarando la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Roquetas de Mar D. José Sánchez y Sánchez-Fuentes con n. º de protocolo 1240 el 27 de junio de 2005 condenando a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la eliminación efectiva de la cláusula suelo más los intereses legales desde la fecha de cada cobro con expresa condena en costas a la parte demandada

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.