Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 390/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 390/2019 - AUTOS Nº 446/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BAZA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE ILTMA. SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. -554/2019-
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 390/2019- los autos de Procedimiento Ordinario nº 446/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Baza, seguidos en virtud de demanda de D. Higinio contra D. Horacio Y Dª
Marcelina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha ocho de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Guadalupe Martínez Moreno, en nombre y representación de don Higinio por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria de doña Mercedes , solo habiendo lugar a declarar la propiedad sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Baza, a favor de la parte actora. ESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procurador don Juan Luis Lozano Cervantes, en nombre y representación de don Horacio y doña Marcelina y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora, el cual se hará efectivo en periodo de ejecución de sentencia, a optar entre hacer suya la vivienda construida por los codemandados/reconvinientes en la segunda planta de la edificación existente en la finca indicada, previa indemnización a éstos de la cantidad de 159.952,33 euros, o bien obligar a la parte demandada/reconviniete al pago del precio del terreno ocupado, en la cantidad de 4.905,28 euros. '. Dictándose en fecha veintitrés de abril de diecinueve, auto de rectificación de dicha dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'SE SUBSANA la omisión advertida en Sentencia de fecha 5 de abril de 2.019, consistente en no existir pronunciamiento sobre costas en el Fallo de la Sentencia debiéndose completar con el siguientes pronunciamiento: 'Ante la estimación parcial de la demanda principal, no procede respecto a la misma, efectuar condena en costas; y en cuanto a las costas de la reconvención, siendo estimada la misma, se imponen a la parte reconvenida'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza se dictó sentencia el 5 de Abril de 2019, por la que se desestimaba parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Don Higinio , en su nombre y en representación de la comunidad hereditaria declarando no haber lugar a la acción reivindicatoria ejercitada, pero sí a declararlo como propietario de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Baza, sin condena en costas; y a su vez estimaba íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de don Horacio y doña Marcelina , contra Higinio , en su propio nombre y en el de la comunidad hereditaria, en virtud de la cual se declara el derecho de éste último a optar entre la adquisición de la propiedad del piso o bien a ceder la propiedad del terreno mediante el abono de su precio, en la fase de ejecución de sentencia, y todo ello con expresa condena en costas.

Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de don Higinio , siendo objeto de recurso la estimación parcial de su demanda, en cuanto no reconoce el derecho a la reivindicación de la propiedad, y la estimación integra de la demanda reconvencional. Se señalan como motivos del recurso los siguientes: Infracción de las normas o garantías procesales del artículo 459 dela LEC por desestimación en la audiencia previa de la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 225 de la LEC, ya que debían haberse traído al proceso a las hijas del actor al ser herederas. Afirma que la excepción fue desestimada al considerar la juzgadora que actuaba en nombre de la comunidad hereditaria y por no alegar los preceptos en los que fundamenta la excepción planteada.

Como segundo motivo del recurso, se fija el error en la apreciación de la prueba, ya que fue una sociedad mercantil y no los demandados los que abonaron las facturas por la ejecución de la obra y no los actores reconvencionales.

Como tercer motivo se alega la infracción de ley y la jurisprudencia para admitir la aplicación del artículo 361 de la LEC en base a tasación pericial ya que no ha quedado acreditado el precio por medio de facturas; por lo que suplica que con estimación del recurso de apelación interpuesto revoque la sentencia que se recurre dictando otra en la que se decrete la nulidad de actuaciones y subsidiariamente, acuerde la estimación integra de la demanda interpuesta y desestimación de la demanda reconvencional con expresa condena en costas a la adversa.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de don Horacio y doña Marcelina , señalando que la excepción procesal y nulidad solicitada no debe ser estimada puesto que ya se resolvió en la audiencia previa, entendiendo la juzgadora a quo que el actor actuaba en beneficio de la comunidad hereditaria, también podría contestar la demanda reconvencional. A mayor abundamiento afirma que no consta la aceptación de la herencia, ni que se le haya adjudicada a las herederas no llamadas al proceso el inmueble objeto de litigio.

Interesa, por tanto, la confirmación de la resolución recurrida y expresa condena en costas a la adversa.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos poner de manifiesto que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, puede y debe apreciarse de oficio, en los supuestos en que los Tribunales consideren concurre ( Ss.

T.S. 15-4-82, 18-3-89, 18-03-93 y 1-7-93. Tratándose de una cuestión de Orden Público, cuál es la constitución de la relación jurídico-procesal, razones de preservación del antedicho Orden Público y de garantizar una posible futura ejecución, con los presupuestos y garantías con la seguridad necesaria que puede y debe preverse, aconsejan resolver, conservando todas las actuaciones que no se opongan al cumplimiento de lo que aquí va a acordarse.



TERCERO.- El litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en una relación de derecho material, que, por afectar a diversos sujetos, exige una solución procesal unitaria, ya que descansa en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar la indefensión, y alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida ( STS 22 de julio de 2009) La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesados directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio.

El Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencia de 5 de junio de 2001 -, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de apreciar el defecto de litisconsorcio pasivo de oficio cuando no resultan demandados todos aquellos que intervienen en actos o negocios jurídicos que son objeto del procedimiento y que por tanto resultan afectados por el pronunciamiento, y evidentemente lo estarían los sucesores de una de las partes contratantes, sí mereciera el causante tal condición.

La comunidad postganancial que surge tras la disolución del matrimonio y hasta la efectiva liquidación (que no consta aquí realizada válidamente con todos los herederos, y así se hace constar en la demanda en la que pone de manifiesto la existencia de testamento y la falta de división y liquidación del caudal hereditario), se rige por las normas de la comunidad ordinaria, no por las normas de la sociedad de gananciales, STS. 23 de diciembre de 1993, 28 de septiembre de 1998 y 11 de mayo de 2000, y por tanto no resulta aquí aplicable el articulo 1385 CC, pero es que además en estos casos, aunque estuviera vigente el régimen de gananciales, cuando se trata de comprobar la eficacia de la resolución, o de un derecho en el que han intervenido los cónyuges no puede invocarse el artículo 1385 del Código civil, pues como también tienen declarado las sentencias de 10 de junio de 1985, 13 de abril de 1989, 23 de febrero y 10 de julio de 1994 este artículo faculta a cualquiera de los cónyuges para ejercitar por si solo acciones a favor de la sociedad de gananciales sin que pueda oponerse la excepción de litis consorcio activo necesario y permite que uno solo de los cónyuges asuma la defensa de la sociedad de gananciales, pero no les impone que pasivamente uno de los cónyuges asuma la defensa de dicha sociedad ni, por tanto, tenga que soportar con exclusividad el ejercicio de la acción que afecta a los dos.

Como establece con acierto la Sentencia de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2006, ' la acción personal resolutoria del contrato de compraventa dotada de cierta trascendencia real ya que su prosperabilidad implica la salida de la sociedad de gananciales del bien comprado. En este caso debe atenderse a las personas que hubieren intervenido en el negocio jurídico, de tal manera, que, si han intervenido los dos cónyuges, tiene que apreciarse la excepción de litis consorcio pasivo necesario por no haberse presentado la demanda contra los dos, y ello sucederá, tanto en el caso de haber estado presente ambos en el convenio o haber firmado los dos el documento negocial, como en el caso de haber intervenido uno solo pero haciendo constar que lo hace como mandatario verbal y a favor del otro cónyuge. Sin que, en estos casos, pueda aplicarse el párrafo segundo del art. 1385 del Código Civil : 'Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción', para oponerse a que se aprecie la excepción de litis consorcio pasivo necesario, ya que, ese artículo, faculta a cualquiera de los dos cónyuges para ejercitar por si solo acciones a favor de la sociedad de gananciales sin que pueda oponerse la excepción de litis consorcio activo necesario, e igualmente permite que uno solo de los cónyuges asuma la defensa de la sociedad de gananciales, pero no les impone que pasivamente uno solo de los cónyuges haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que afecta a ambos). En consecuencia, formulada la demanda reconvencional contra los integrantes de una comunidad hereditaria debe recordarse que, en tanto que los herederos no aceptan la herencia ésta se halla en estado de yacencia, esto es, constituye una masa patrimonial con capacidad jurídica, al menos a efectos procesales, según regula el artículo 7 nº 5 en relación con el 6 apartado 1 nº 4 de la LEC . Ahora bien, según regula el artículo 999 del Código Civil , la aceptación de la herencia puede hacerse en forma expresa o tácita entendiendo que se da esa aceptación tácita cuando se realizan actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptarla o bien que no habría derecho a llevar a cabo si no fuera en calidad de heredero, entendiendo, a continuación, que los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.

Pues bien, entendemos que desde el momento en que se demanda a los integrantes de una comunidad hereditaria la pretensión debe dirigirse frente a todos y cada uno de los sucesores del causante. Los demandados han sido, todos ellos, instituidos herederos en el testamento por tanto, la demanda debe dirigirse también contra los mismos.

La falta de litisconsorcio pasivo necesario como excepción, debe ser, en consecuencia, apreciada de en esta alzada con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones y retroacción al momento en que tal deficiencia pudo ser subsanada, la audiencia previa, pues como señala la Sección 25ª de la AP Madrid dictada en recurso número 455/2004 : 'no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, lo que determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa, momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.' A esta conclusión no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal.



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la no condena en costas.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ANULAMOS la sentencia dictada por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Baza dictada en autos nº 146/17, así como las actuaciones practicadas desde la Audiencia Previa al Juicio, retrotrayéndolas a ese acto donde deberá constituirse correctamente la relación jurídica procesal. No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito ingresado en su día para recurrir a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 039019, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción del Iltmo. Sr. Presidente D. Ramón Ruiz Jiménez quien votó en Sala y no pudo firmar al estar imposibilitado para ello.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 390/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, a excepción del Iltmo. Sr. Presidente D. Ramón Ruiz Jiménez al estar imposibilitado para ello, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,