Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 784/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00554/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2019 0001742
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2019
Recurrente: WIZINK BANK SA,
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS,
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO,
Recurrido: Inocencio , Isabel
Procurador: SANTIAGO MANOVEL LOPEZ,
Abogado: PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ,
SENTE NCIA Nº 554/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 26 de noviembre de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 784/2019, en el que han sido partes WIZINK BANK, S.A., representado por la procuradora D.ª María-
Jesús Gómez Molins bajo la dirección del letrado D. David Castillejo Río, como APELANTE, y D. Inocencio

y D.ª Isabel , representados por el procurador D. Santiago Manovel López bajo la dirección del letrado D.
Pablo-Antonio Fernández González, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D.
Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos núm. 115/2019 del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2019, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: « Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Manovel López en nombre y representación de Inocencio y Isabel contra Wizink Bank SA, debo condenar y condeno a la demandada a pasar por la nulidad del contrato, debiendo la demandada reintegrar a la parte demandante todas las cantidades que hayan excedido del capital prestado, incluyendo intereses y cualesquiera comisiones, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial ».

Por auto de fecha 31 de julio de 2019 se completó el fallo de la sentencia, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor: «ACUE RDO: Aclarar la Sentencia de fecha 10 de junio de 2019 en el sentido de indicar en el Fallo de la mencionada resolución que: 'Se imponen las costas a la parte demandada'».

SEGUN DO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por WIZINK BANK, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma.

Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 13 de noviembre de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PREVIO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

En el suplico del recurso de apelación interpuesto se solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con base en los siguientes motivos: 1. - Incongruencia omisiva: en la sentencia no se resuelve sobre la alegación de falta de legitimación pasiva de la demandada y sobre litisconsorcio pasivo necesario.

2. - El interés remuneratorio pactado no es usurario: - No concurren los requisitos para declarar el carácter usuario del contrato. El interés remuneratorio aplicado por el Banco ni es notablemente superior al interés normal del dinero ni resulta desproporcionado a las circunstancias del caso.

- El producto litigioso pertenece a un mercado con entidad propia y distinto del mercado de crédito al consumo.

3. - La actuación del demandado contraviene sus actos propios, teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde formalización del contrato hasta la interposición de esta demanda: después de 13 años haciendo uso de la tarjeta y disponiendo de sus ventajas, ahora solicita la nulidad del contrato -sin otro ánimo que el de obtener financiación a coste cero- la nulidad del Contrato.


PRIMERO. - Sobre la incongruencia omisiva por no resolver en relación con la alegación de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario.

En el recurso de apelación se alude a incongruencia de la sentencia, que no resuelve sobre las cuestiones planteadas en relación con la falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, pero a pesar de apreciar tal omisión la demandada/apelante no solicitó complemento de la sentencia.

Para hacer valer una infracción procesal a través del recurso de apelación es preciso denunciarla en el momento procesal oportuno ( art. 459 LEC) que, en el caso de la incongruencia omisiva, es el trámite previsto para complemento de la sentencia. Tal y como se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012, para denunciar la incongruencia omisiva es preciso agotar previamente las posibilidades de subsanación mediante la solicitud de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, la STS 11- 11-2010 establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación'.

En este sentido, la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid de fecha 8 de febrero de 2013, recurso 672/2011, dice: « Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que cabe señalar como exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , la cual, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , con abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes».

Y, con base en lo expuesto, llega a la siguiente conclusión: « La no utilización del mecanismo apuntado, por lo tanto, constituiría un óbice de índole procesal que impide entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de la pretensión».

En relación con lo expuesto precisamos que la Jurisprudencia establecida no se refiere al recurso de casación como recurso extraordinario, sino por directa aplicación de normas generales de los recursos: las partes han de hacer valer las infracciones procesales mediante su denuncia en la forma prevista legalmente, porque si se arbitra un cauce procesal para evitar una situación de indefensión la nulidad no es imputable al órgano judicial sino a la parte no hace uso de él ( artículos 215.2, art. 225.3º y artículo 228.1 de la LEC), conforme establece reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 217/98, 26/00, 45/00 y 274/00 entre otras muchas): la indefensión ha de tener una incidencia real y efectiva sobre la parte que la alega y no ha de ser debida a su propia pasividad o falta de diligencia.

En este caso, la parte apelante no solicitó complemento de la sentencia, por lo que no puede hacer valer la incongruencia omisiva mediante el recurso de apelación.

La falta de legitimación activa puede ser apreciada de oficio, pero es más cuestionable que pueda serlo la falta de legitimación pasiva, y aún menos si se trata de una directa vinculación con el fondo del asunto, como ocurre en este caso, en el que se plantea un cambio de acreedor.

En cualquier caso, la demanda solo aporta un testimonio notarial en el que se hace constar una parcial transmisión de créditos, como así se indica en el documento presentado: 'Que, mediante dicha Cesión, se traspasan en bloque [...] quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones de la Sociedad Cedente con carácter general y sin reserva ni limitación alguna, determinados activos pasivos y demás elementos reflejados en la escritura de cesión mencionada' Al subrogarse solo en 'determinados activos pasivos y demás elementos reflejados en la escritura de cesión', no consta qué concretos activos se han cedido, al no aportarse relación alguna de los créditos que han sido objeto de la cesión.

Al no constar la falta de legitimación pasiva tampoco se puede apreciar litisconsorcio pasivo necesario: si la legitimada es la demandada no puede serlo ninguna otra entidad.

SEGUN DO. - Sobre el carácter usurario del interés remuneratorio. Referencia a tomar en cuenta para valorar el carácter usurario o no usurario del tipo de interés.

En el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura la nulidad del contrato de préstamo por usura se vincula a 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino...'.

Para resolver sobre el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio es preciso determinar qué se ha de considerar como interés 'normal' del dinero. Y la mejor guía para hacerlo la ofrece la sentencia 628/2015, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre, que resuelve en relación con el carácter usurario del tipo de interés aplicado a liquidaciones de saldo por operaciones realizadas con tarjetas de crédito en su modalidad de pago aplazado ( revolving).

En dicha sentencia, para calcular el interés 'normal' del dinero, se toma como referencia 'el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato', cuyo dato obtiene de las 'estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras'.

La TAE del contrato suscrito es del 27,24% anual, aunque se aplicó, inicialmente, una TAE del 25,34%, y, posteriormente, del 26,82%. La disparidad con el interés 'normal' del dinero es de más del doble, ya que, según el boletín estadístico del Banco de España del mes de noviembre de 2012 (mes en que se firmó el contrato), el tipo medio ponderado de la TAE de nuevas operaciones en préstamos y créditos a hogares e ISFLSH no superaba al 11% en ninguno de sus indicadores. Eso supone que la TAE correspondiente al interés remuneratorio pactado supera con creces el doble de cualquier de los indicadores que se tomen como referencia. Esa divergencia también se aprecia si acudimos al promedio de los tipos de interés (TEDR) de los saldos vivos aplicados por las IFM a préstamos y créditos a hogares y sociedades no financieras a residentes en la UEM Entidades de crédito que no llegó a alcanzar el 9% en ninguno de sus indicadores.

Frente al claro criterio valorativo de la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, poco puede añadir este tribunal, que se limita aplicarlo. Pero es que, además, es de todo punto coherente con la valoración de las circunstancias concretas a considerar, como se indicará.

La impugnación que se deduce por la apelante es contradictoria en su argumentación porque califica las operaciones de tarjeta de crédito como diferentes -y, ciertamente, lo son- pero, sin embargo, extrapola el tipo de interés más allá de su finalidad: operaciones a corto plazo (normalmente, vencimientos mensuales).

Las operaciones de crédito ofrecen diferentes tipos de interés según la duración del plazo para el pago, siguiendo una regla de proporcionalidad inversa: cuanto mayor es el plazo menor es el tipo de interés, y cuanto menor es el plazo el tipo de interés es mayor; aunque siempre cabe hacer matizaciones.

En la modalidad de pago aplazado de los contratos de tarjeta de crédito, las liquidaciones de intereses se realizan, normalmente, a muy corto plazo (un mes), por lo que es lógico que en nuevas operaciones resulten promedios de tipo de interés más altos, pero no se justifica en relación con los saldos vivos, que son los que se prolongan en el tiempo cuando se arrastra la deuda. En este caso, el saldo deudor debería conllevar una carga financiera idéntica a la que pueda suponer cualquier otro préstamo o crédito al consumo, por lo que resultaría absurdo calificar como usurario un crédito al consumo que, como ocurre en este caso, se grava con una TAE de más del doble de los promedios anteriormente indicados, y no calificarlo como usurario en caso de que ese mismo saldo deudor resulte de la liquidación de un contrato de tarjeta de crédito, en su modalidad de pago aplazado, con una TAE idéntica.

La apelante introduce un dato estadístico de manera desenfocada para justificar una TAE tan elevada como la que pretende aplicar. Parte la apelante del tipo de interés previsto en los boletines estadísticos del Banco de España 'nuevas operaciones' de tarjetas de crédito de pago aplazado, que se sitúan, en promedio, por encima del 20%. Sin embargo, el problema que se plantea con las tarjetas de crédito, en la modalidad de pago aplazado, no es la carga financiera que se pueda generar a muy corto plazo (aplazamiento mensual), sino aquella con la que gravan los saldos deudores que se van arrastrando. El error conceptual de la apelante proviene de tomar como referencia el tipo de interés promedio de 'nuevas operaciones', en lugar de tomar como referencia el tipo de interés promedio de los 'saldos vivos', que sería la referencia a considerar, como así resulta de lo establecido en el Reglamento (UE) Nº 1072/2013 del Banco Central Europeo, de 24 de septiembre de 2013 sobre las estadísticas de los tipos de interés que aplican las instituciones financieras monetarias (refundición) (BCE/2013/34). En su artículo 3 distingue claramente entre 'nuevas operaciones' y 'saldos', y también lo hace en los apartados 1, 14/15- 16/18 del Anexo I. Y en el apartado 54 del Anexo I se indica que en los 'saldos vivos' se comprenden también 'los saldos de tarjeta de crédito': «54. Para los tipos de interés de las IFM respecto de los saldos vivos, el crédito al consumo, los préstamos a los hogares para la adquisición de vivienda y otros préstamos a los hogares comprenderán conjuntamente todos los préstamos concedidos a los hogares por las entidades de crédito u otra clase residentes, incluidos los préstamos renovables y los descubiertos y los saldos de tarjetas de crédito».

Se trata de un promedio que engloba, de manera general, todas las operaciones de financiación, lo que da una idea razonable de cuál es el promedio en los tipos de interés para los saldos vivos que.

Por lo tanto, la referencia a seguir no es el tipo de interés que se pueda aplicar a nuevas operaciones, sino el que se aplique a saldos vivos, porque, con independencia de la particularidad de cada operación, el gravamen se ha de valorar igual cuando el coste financiero es el mismo y en las mismas circunstancias. Y el coste financiero para la apelada, en este caso, se debe valorar en atención al coste financiero generado como promedio para cualquier saldo deudor, ya que el carácter usurario no depende de la modalidad contractual de la que resulta el tipo de interés aplicado, sino del carácter desproporcionado de la carga financiera.

En definitiva: la peculiaridad de los altos tipos de interés de las tarjetas en vencimientos a muy corto plazo (mensuales, por ejemplo) no se puede extender a situaciones de aplazamiento del pago en las que la carga financiera se prolonga en el tiempo, operando los saldos deudores de manera análoga a cualquier otra modalidad de crédito al consumo, por lo que no se justifica la generalizada e indiscriminada aplicación de un tipo de interés previsto para operación a muy corto plazo a saldos deudores que se van arrastrando en periodos más prolongados.

Tarjeta de crédito y préstamo difieren en su operativa, pero la carga financiera soportada no deja de ser la misma cuando las circunstancias son iguales, ya que, en ambos casos, aquella no es otra cosa que la remuneración del coste de dinero que ha de pagar el consumidor (no es un interés moratorio, sino remuneratorio). Por esa razón se puede explicar un más elevado promedio para la TAE en tarjetas de crédito con pago aplazado en operaciones a muy corto plazo, pero eso no convierte ese tipo de interés en el 'normal' del dinero, y, por ello, se comprende que la Sala 1.ª del Tribunal Supremo tome como referencia el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo, en tanto en cuanto no existe razón alguna por la que una carga financiera sea superior en atención a la operativa del contrato del que resulta cuando las circunstancias concurrentes son semejantes.

El artículo 1 de la Ley de Usura no toma en consideración solo lo que representa el interés 'normal' del dinero, sino también la desproporción 'con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino'. En este caso, resultaría incomprensible mantener un tipo de interés superior al 20% como no usurario para las tarjetas de crédito y considerarlo usurario para un crédito al consumo, encontrándose ambos en una situación semejante (saldos deudores arrastrados y prolongados en el tiempo).

Como se ha indicado, se puede entender que se aplique el tipo de interés pactado en el periodo de liquidación, pero no de manera general al saldo. Es decir, se puede entender admisible la aplicación del tipo de interés pactado para el periodo de aplazamiento del pago (mensual, bimensual o trimestral, que suele ser el habitual en las tarjetas de crédito), pero no más allá, porque el elevado tipo de interés solo se justifica por las operaciones a corto plazo. Sin embargo, se pacta un tipo de interés único, sin restricción alguna, por lo que su aplicación a los saldos deudores, fuera de ese corto periodo de aplazamiento, resulta usurario.



TERCERO. - Consecuencias derivadas de la declaración de usura en relación con el tipo de interés remuneratorio pactado. Actos propios.

El artículo 1.º de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios establece la nulidad de todo préstamo en que se estipule un interés usurario, y en el artículo 3.º se regulan las consecuencias derivadas de la declaración de usura: « Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado».

Estas consecuencias operan por disposición legal, por lo que no es de aplicación la doctrina de los actos propios al no ser posible un acto confirmatorio de un acto radicalmente nulo. Un acto jurídico reprobado por el ordenamiento jurídico no puede ser convalidado; ni siquiera aplicando la doctrina de actos propios.



CUARTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por WIZINK BANK, S.A., contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2019, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.