Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1507/2017 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0050152

Materia: condiciones generales de la contratación. Motivación. Archivo de acción individual por existencia de acción colectiva.

ROLLO DE APELACIÓN: 1507/17

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 332/2014

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid

Parte apelante:DON Bruno, DOÑA Vanesa, DON Casimiro Y DOÑA Zaida

Procurador: D. Ramiro Reynolds Martínez

Letrado: D. Carlos Bachofer García

Parte apelada:BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. y LIBERBANK S.A.

Procurador: Dña. Silvia Casielles Morán

Letrado: Dña. Remedios Campoy Gómez

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA NÚM. 554/2019

En Madrid, a 22 de noviembre de 2019.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1507/17 los autos del procedimiento ordinario nº 322/14 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual fue promovido por DON Bruno y otros contra BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. y LIBERBANK S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelantes, DON Bruno, DOÑA Vanesa, DON Casimiro Y DOÑA Zaida y como apelada BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. y LIBERBANK S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de abril de 2014 por la representación de DON Bruno y otros contra BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. y LIBERBANK S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'Que se dicte en su día sentencia por la que:

1. Se declare la nulidad de las siguientes cláusulas suelo:

La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la estipulación séptima, letra b, del préstamo con garantía hipotecaria al que se subrogaron y novaron modificativamente DON Bruno y DOÑA Vanesa, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don José María Moreno González, con número de protocolo 837, y con fecha de 12 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 4,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 4,00 por ciento nominal anual.'

1.2. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la estipulación séptima, letra b, del préstamo con garantía hipotecaria al que se subrogaron y novaron modificativamente DON Gerardo y DOÑA Carolina, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don Enrique Aldaz Riera, con número de protocolo 915, y con fecha de 26 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 4,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 4,00 por ciento nominal anual.'

1.3. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la estipulación séptima, letra b, del préstamo con garantía hipotecaria al que se subrogaron y novaron modificativamente DON Isaac y DOÑA Edurne, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don José María Moreno González, con número de protocolo 841, y con fecha de 12 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 4,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 4,00 por ciento nominal anual.'

1.4. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la estipulación séptima, letra b, del préstamo con garantía hipotecaria al que se subrogaron y novaron modificativamente

DON Casimiro y DOÑA Zaida, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don José María Moreno González, con número de protocolo 863, y con fecha de 13 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 4,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 4,00 por ciento nominal anual.'

1.5. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la cláusula tercera bis, del préstamo con garantía hipotecaria que constituyeron DON Bruno y DOÑA Vanesa, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don José María Moreno González, con número de protocolo 838, y con fecha de 12 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 3,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual.'

1.6. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la cláusula tercera bis, del préstamo con garantía hipotecaria que constituyeron DON Gerardo y DOÑA Carolina, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don Enrique Aldaz Riera, con número de protocolo 916, y con fecha de 26 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 3,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo de interés, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual.'

1.7. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la cláusula tercera bis, del préstamo con garantía hipotecaria que constituyeron DON Isaac y DOÑA Edurne, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don José María Moreno González, con número de protocolo 842, y con fecha de 12 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 3,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual.'

1.8. La nulidad de la limitación del tipo de interés incluida en la cláusula tercera bis, del préstamo con garantía hipotecaria al que se subrogaron y novaron modificativamente DON Casimiro y DOÑA Zaida, con CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (en la actualidad Banco de Castilla La Mancha, S.A.) otorgado ante el notario Don José María Moreno González, con número de protocolo 864, y con fecha de 13 de Marzo de 2008, aplicando un mínimo en las revisiones del tipo de interés del 3,00%, y cuyo contenido literal es:

'El tipo máximo, no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 4,00 por ciento nominal anual.'

2. Se condene a las demandadas, conjunta y solidariamente, a la devolución de las siguientes cantidades:

3. La cantidad total de VEINTE MIL CIENTO OCHENTA EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (20.180,88 que ha cobrado en exceso la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en los dos préstamos con garantía hipotecaria que tiene formalizados con DON Bruno y DOÑA Vanesa, condenando también, conjunta y solidariamente, a la parte contraria a pagar una indemnización, en base al interés legal del dinero, desde que se aplicaron las citadas cláusulas suelo, hasta el día en que definitivamente restituyan el importe entonces pagado, así corno al pago de los importes que siga cobrando en exceso y sus intereses, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia.

4. La cantidad total de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CONTREINTA Y SEIS CENTIMOS (18.232,36 E) que ha cobrado en exceso la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en los dos préstamos con garantía hipotecaria que tiene formalizados con DON Gerardo Y DOÑA Carolina, condenando también, conjunta y solidariamente, a la parte contraria a pagar una indemnización, en base al interés legal del dinero, desde que se aplicaron las citadas cláusulas suelo, hasta el día en que definitivamente restituyan el importe entonces pagado, así corno al pago de los importes que siga cobrando en exceso y sus intereses, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia.

5. La cantidad total de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (18.799,97 E) que ha cobrado en exceso la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en los dos préstamos con garantía hipotecaria que tiene formalizados con DON Isaac y DOÑA Edurne, condenando también, conjunta y solidariamente, a la parte contraria a pagar una indemnización, en base al interés legal del dinero, desde que se aplicaron las citadas cláusulas suelo, hasta el día en que definitivamente restituyan el importe entonces pagado, así como al pago de los importes que siga cobrando en exceso y sus intereses, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia.

6. La cantidad total de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (21.289,72 €) que ha cobrado en exceso la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en los dos préstamos con garantía hipotecaria que tiene formalizados con DON Casimiro y DOÑA Zaida, condenando también, conjunta y solidariamente, a la parte contraria a pagar una indemnización, en base al interés legal del dinero, desde que se aplicaron las citadas cláusulas suelo, hasta el día en que definitivamente restituyan el importe entonces pagado, así como al pago de los importes que siga cobrando en exceso y sus intereses, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia.

3.- Y condene a las demandadas al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de febrero de 2017 cuyo fallo era el siguiente:

' ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada a instancia de DOÑA Carolina, DON Gerardo, DON Isaac, DOÑA Edurne contra BANCO CASTILLA LA MANCHA SA y Liberbank y declaro la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la cláusula suelo y techo contenidos en la cláusula financiera del contrato de Préstamo hipotecario que establece un tipo mínimo de interés del 4% y del 3% y de un 11% de techo condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas, incorporadas al contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, dejándolo a interés variable, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades, que se hayan cobrado de más por la aplicación de la cláusula nula más el interés legal desde la firma de las respectivas escrituras hasta la presentación de la presente demanda, y en su momento sean aumentados conforme el art. 576 de la LEC , condenando a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la 'cláusula suelo techo' declarada nula, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable concertado con la demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado, en la cuantía que se liquide posteriormente, con imposición de costas a la demandada.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Bruno, DOÑA Vanesa, DON Casimiro Y DOÑA Zaida se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 10 de noviembre de 2017, se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 21 de noviembre de 2019.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.-

1. DON Bruno y otros ocho actores interpusieron demanda frente a BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. y LIBERBANK S.A., interesando la nulidad de la denominada cláusula suelo inserta en las escrituras públicas suscritas por cada uno de ellos, con la devolución de cantidades consiguientes. En tales escrituras, los actores se subrogaron en el préstamo hipotecario concedido a GESTESA DESARROLLOS URBANOS S.L., promotora del edificio situado en Loeches, AVENIDA000 núm. NUM000.

2. La sentencia de la anterior instancia estimó la demanda respecto a cuatro demandantes, pero la desestimó en relación a las otras cuatro partes aquí litigantes. La razón de la desestimación estriba en que'con carácter previo al fondo, se solicitó en el acto de la vista el archivo de las pretensiones respecto a DOÑA Vanesa, DON Bruno, DOÑA Zaida y DON Casimiro, por tanto la presente resolución se dirige contra el resto de demandantes' (sic).

SEGUNDO: ADMITS, nº 2173/2002, de 19/12/2002, Rec. 2808/2001. Señalan los apelantes que el párrafo transcrito no constituye motivación suficiente, lo que supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC.

7. Hemos indicado en numerosas ocasiones que la motivación de la sentencia es insuficiente cuando no permite conocer los motivos en que se asienta la decisión o cuando las razones expresadas sean arbitrarias, irracionales o incurran en error evidente. Así lo hemos declarado, v.gr. en nuestra sentencia núm. 6/2019 de 11 de enero:

'Como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse 'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que: 'La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'. Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala: '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate'.

Como recuerda y resume la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 , concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -, añadiendo que si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). La motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su oposición, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 )'.

8. En el caso que nos ocupa, la motivación empleada por el juzgador incurre en un error evidente y resulta insuficiente. Parece partir de la idea de que la acción se dirige por frente a los demandantes, de modo que la simple petición de archivo por parte de los demandados, se considera por el juez 'a quo' motivo suficiente para acordarla. Por eso no se analizan mínimamente las razones que las demandadas invocaron en el juicio para interesar el archivo finalmente acordado.

9. La infracción procesal indicada se ha cometido en el momento de dictar la sentencia de la anterior instancia, por lo esta Sala revocará dicha resolución y resolverá sobre la cuestión controvertida conforme dispone el artículo 465.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

CUARTO: ARCHIVO DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL COMO CONSECUENCIA DE LA TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN COLECTIVA.-

10. En el acto de la vista, la letrada de las demandadas solicitó el archivo respecto a los actores aquí apelantes, porque eran demandantes en la acción colectiva entablada por ADICAE respecto a las cláusulas suelo utilizadas por un conjunto de entidades bancarias.

11. Los apelantes significan que tal alegato resultó extemporáneo, ya que no se opuso la correspondiente excepción de litispendencia en la contestación a la demanda y señalan que los demandados no invocaron dicho óbice procesal en la audiencia previa.

12. Señalan las entidades demandadas que la litispendencia es apreciable de oficio, por lo puede invocarse en cualquier momento. Ciertamente, la litispendencia forma parte del orden público procesal, lo que faculta al tribunal a sobreseer el proceso si tiene constancia de otro iniciado con anterioridad respecto al que concurran las identidades propias de la cosa juzgada. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 140/2012, de 13 de marzo, declara lo siguiente:

'La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995 )'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ) (...).

Dice el art. 421 LEC que cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio, dará por finalizada la audiencia y dictará auto de sobreseimiento, lo que no ocurrirá cuando 'el de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior'. Al ser la litispendencia un remedio procesal para evitar la simultánea tramitación de procesos, debe eliminarse el proceso que se ha iniciado con posterioridad. A la vista de lo ocurrido y teniendo en cuenta que la litispendencia debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento ( SSTS 1152/2007, de 7 noviembre , 47/2006, de 24 enero 266/2006, de 22 marzo , entre otras), debe anularse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 20, de 23 enero 2008 , así como la sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 31 de Madrid, de 30 diciembre 2005 '.

13. Esto no obstante, la decisión que el tribunal pueda adoptar de oficio ha de tener suficiente respaldo en las pruebas obrantes en el procedimiento, practicadas tempestivamente con todas las garantías procesales.

14. En este caso, el juzgador de la anterior instancia sustentó su decisión en una pura manifestación de parte, sin comprobar mínimamente los requisitos que exige el sobreseimiento del proceso por litispendencia. Ni siquiera constan en autos cuáles fueron las acciones entabladas por los demandantes aquí apelantes en el marco de la acción colectiva entablada por ADICAE, lo cual es imprescindible para analizar los requisitos de la litispendencia.

15. Cabe significar, no obstante, que esta Sala ha conocido del recurso de apelación del procedimiento ordinario núm. 471/2010 del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid (Rollo de apelación núm. 764/2016), referente a la acción colectiva entablada por ADICAE, en el que hemos dictado la sentencia núm. 603/2018 de 12 de noviembre de 2018.

16. En la sentencia indicada, confirmamos el planteamiento que mantuvo la juzgadora de la anterior instancia sobre el carácter de la acción entablada por los particulares, significando que actuaron en el proceso como intervinientes adhesivos, en defensa de la acción colectiva formulada por su litisconsorte principal, ADICAE. Es decir, en ese procedimiento no hubo una acumulación de acciones individuales. Así lo confirmamos en nuestra sentencia 603/2018, ya citada:

'149).- Así, una vez fijado que lo ejercitado en este proceso es una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación, y no una mera acumulación de múltiples acciones individuales, no es posible concluir, como hace la impugnación de BANKIA SA, que el Fallo de la Sentencia recurrida sea erróneo por la razón de no haber discriminado entre las situaciones jurídico-individuales que afectaban, supuestamente para la impugnante, a cada acción individual, ya que no se ejercitan tales. Esto basta por sí para desestimar la impugnación formulada.

17. Sentado lo anterior, hemos de aclarar que una acción colectiva, que es la única entablada en el procedimiento iniciado por ADICAE, no puede dar lugar al archivo de una acción individual, como la que aquí nos ocupa, porque los objetos de enjuiciamiento son distintos. En nuestro auto núm.105/2018 de 6 de julio de 2018 dijimos al respecto lo siguiente:

'(iv) Bajo tal premisa, el Tribunal Constitucional acometió el enjuiciamiento de fondo desde una doble perspectiva: primero, determinando si la solución recogida en las resoluciones impugnadas, declarando la suspensión de la acción individual de nulidad y, más tarde su archivo, a favor de la acción de cesación promovida por ADICAE, está amparada por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, contemplando el tratamiento que recibe la acción de cesación en el Derecho de la Unión.

(v) El Tribunal Constitucional concluyó que, tanto desde una como desde otra perspectiva, no existe causa que justifique la exclusión o preterición de la acción individual.

(vi) Así, en el último párrafo del FºJº 4, tras el examen de las normas que regulan en el ordenamiento jurídico español la acción colectiva de cesación (Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de contratación - artículo 12-, Ley de Enjuiciamiento Civil - artículos 11 y 15.4- y Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -artículo 53), concluye:

'En resumen, de lo expuesto se deriva que no aparecen normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, resultando más bien claras las expresiones del legislador en sentido contrario a esa tesis restrictiva del derecho de acceso a la jurisdicción'.

(vii) En cuanto a la dimensión relativa al Derecho de la Unión, tras el repaso del régimen establecido en las Directivas 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y 2009/22/CE, que derogó aquella, el Tribunal Constitucional establece (FºJº 5):

'Se evidencia de lo dicho, que la acción de cesación creada por las Directivas comunitarias no pretende erigirse en mecanismo sustitutivo del ejercicio de las acciones individuales en el ámbito de los consumidores; tampoco en materia de nulidad contractual. El ordenamiento español, como ya se constató, ciertamente ha efectuado una ampliación del objeto de esta acción de cesación hacia pretensiones de carácter económico, ampliación que en sí misma no infringe dichas Directivas, las cuales expresamente dejan hecha reserva a 'una más amplia facultad de actuación de los Estados' ( art. 7 DD. 98/27/CE y 2009/22/CE). Pero siempre y cuando esto último no acarree la exclusión de las acciones individuales'.

18. Esta Sala también ha resuelto en sentido desestimatorio la excepción de cosa juzgada invocada en el marco de una acción individual respecto a una acción colectiva. En nuestra sentencia núm. 373/2018 de 6 de julio de 2018 dijimos lo siguiente:

'SEGUNDO.- Los efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en el que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos en los que se ha ejercitado una acción individual en los que se cuestiona idéntica cláusula predispuesta por la misma entidad financiera ya ha quedado zanjada por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de junio de 2017 y 24 de noviembre de 2017 .

En la primera de las referidas sentencias se indica que: '[...] 4.- En el presente caso, la cuestión a decidir consiste en determinar qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en el que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia.

Se trata de una cuestión distinta de la que fue resuelta en la sentencia 705/2015, de 23 diciembre , en que apreciamos la eficacia de cosa juzgada de una sentencia previa que estimó una acción colectiva de declaración de nulidad y cesación de una cláusula suelo abusiva, por falta de transparencia, respecto de un posterior litigio en que se ejercitaba por otra asociación de consumidores una acción colectiva respecto de la misma cláusula predispuesta por el mismo banco (en ese caso, BBVA).

Es también diferente de la cuestión que ha sido objeto de sentencias más recientes tales como las 127/2017, de 24 de febrero , 334/2017, de 25 de mayo y 357/2017, de 6 de junio , pues en estas se planteaba la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos de la sentencia desfavorables para el consumidor que no ha sido parte en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal consumidor ejercita una acción individual, y concluimos que tales pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha podido intervenir'.

Como fundamento de su análisis añade el Tribunal que: '5.- Para resolver la cuestión que se plantea por el banco recurrido en este recurso debemos partir de varios presupuestos fundamentales.

En primer lugar, tal como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14, 'las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'.

Esta diferencia de naturaleza entre una y otra acción también ha sido advertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre , cuya doctrina se reitera en las sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre . En estas sentencias, y en lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

Debe tomarse en consideración, porque es relevante, que estas resoluciones se referían a casos en los que la pendencia de un proceso en que se ejercitaba una acción colectiva sobre nulidad, por abusiva, de una condición general y cesación en su uso, se invocaba como fundamento de una supuesta litispendencia para paralizar las acciones individuales ejercitadas por consumidores que no eran parte en el proceso en que se ejercitaba la acción colectiva.

6.- Junto a estas consideraciones sobre la diferente naturaleza de las acciones colectiva e individual que tengan por objeto la declaración de nulidad, por abusivas, de condiciones generales y la falta de automatismo en la extensión de la cosa juzgada, también debe tomarse en cuenta la función tuitiva de los consumidores que tiene la acción colectiva, que se funda en lo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13/CEE . Esta función se vería frustrada si el éxito de una acción colectiva careciera de cualquier trascendencia en procesos pendientes o futuros en que se ejercitara la acción individual respecto de dicha cláusula.

En este sentido, hemos afirmado en las sentencias 401/2010, de 1 de julio , y 241/2013, de 9 de mayo ( en lo sucesivo nos limitaremos a citarla como sentencia 241/2013 ), que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la extensión de sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas y, consecuentemente, la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme.

7.- Es relevante lo declarado sobre esta cuestión en la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10 :

'41. En cuanto a la segunda parte de la primera cuestión, relativa a las consecuencias que los órganos jurisdiccionales nacionales han de aplicar en el caso de la declaración, en el marco de una acción de cesación, del carácter abusivo de una cláusula que forma parte de las CG [condiciones generales] de los contratos celebrados con consumidores, en primer lugar procede recordar que la facultad del juez nacional para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual constituye un medio idóneo para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artículo 7 de la Directiva (véase la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421, apartado 27 y jurisprudencia citada). Además, la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores justifican que dicho juez deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase la sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 38).

'42. Los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las CG están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula (véase la sentencia Perenièová y Pereniè, antes citada, apartado 30 y jurisprudencia citada).

'43. De ello se desprende que, cuando, en el marco de una acción [colectiva] de cesación como la que es objeto del litigio principal, haya sido declarada abusiva una cláusula que forme parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional para que los consumidores que hayan celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG no resulten vinculados por dicha cláusula.

'44. Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:

- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las CG de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;

- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las CG, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG no resulten vinculados por dicha cláusula'

8.- En la sentencia 241/2013 , de modo similar a lo dicho en la sentencia 401/2010, de 1 de julio , declaramos que el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información llevaba a ceñir los efectos de tales sentencias (que resolvían sobre acciones colectivas) a quienes ofertaran en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallaran completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

En la sentencia 139/2015, de 25 marzo , que resolvía sobre una acción individual, consideramos que concurrían tales requisitos y apreciamos que la sentencia 241/2013 alcanzaba a los demandantes en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, pues era demandado uno de los bancos que también fue demandado en el litigio que dio lugar a la sentencia 241/2013 que estimó la acción colectiva de cesación'.

Por último, la reseñada sentencia concluye que: '9.- La solución a la cuestión planteada (qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia) debe buscarse tomando en consideración los distintos criterios a que se ha hecho referencia.

Ha de tenerse en cuenta que en la resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , con referencia a los apartados 148, 152 y 253 de la sentencia 241/2013 .

Es también relevante cuál es la naturaleza de la abusividad de la condición general. En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado.

Por tanto, en el enjuiciamiento de una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , con referencia a los apartados 148 y 157 de la sentencia 241/2013 .

En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en la que se estimó la acción colectiva, se declaró la nulidad de la cláusula suelo empleada por el Banco Popular (que según reconoce este, coincide con la empleada por su entonces filial Banco de Andalucía) y se ordenó el cese en su utilización, se tuvo en cuenta la redacción de la cláusula y su encuadre en el contrato, junto con otras cláusulas, desde el punto de vista del consumidor medio. Asimismo, Banco Popular no acreditó la existencia de una práctica estandarizada en su modo de contratar que supusiera la comunicación al consumidor de información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario).

10.- La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual'.

Y más adelante precisa la sentencia que: '12.- Debe dejarse claro que el hecho de que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales no obsta, naturalmente, a que la empresa condenada al cese en el uso de una condición general, por abusiva, deba cumplir efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición general en su actuación en el mercado'.

En similares términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017 cuando explica que: '2.- Lo expuesto no significa que lo ya resuelto en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , tenga efecto de cosa juzgada en este procedimiento. En aquella ocasión se enjuició una acción colectiva y en esta una acción individual. Para evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos a lo declarado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia 367/2017, de 8 de junio , que se pronunció sobre la interrelación entre las acciones colectivas e individuales, con aplicación de la jurisprudencia constitucional y comunitaria al respecto: sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 , y sentencias del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre , y 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre .

Pero ello tampoco quiere decir que el pronunciamiento de la sentencia 705/2015 no surta ningún efecto en este procedimiento. Como hemos dicho en la citada sentencia de pleno 367/2017, de 8 de junio ..., la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente.'.

Lo hasta ahora expuesto conduce directamente al rechazo de la excepción de cosa juzgada reiterada en esta instancia por la parte demandada que, además, en ningún caso, podría extenderse a los efectos de la nulidad. En este sentido el Tribunal Supremo ya en su sentencia de 25 de marzo de 2015 rechazó que el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula tuviera fuerza de cosa juzgada con relación a las pretensiones de condena y restitución acumuladas a una acción de nulidad individual en tanto que en el caso de la acción colectiva de cesación resuelta por la repetida sentencia del Tribunal Supremo no se habían acumulado pretensiones de condena ni concretas reclamaciones de restitución.

19. La conclusión de todo lo expuesto es que la petición de archivo interesada por las demandadas en el acto del Juicio debió ser desestimada.

20. En consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida en el sentido interesado en el suplico subsidiario, ya que la acción de nulidad de las respectivas cláusulas suelo y la consiguiente devolución de cantidades debió hacerse extensiva a todos los demandantes, incluidos los aquí apelantes, pues en todos los casos concurren las mismas o similares circunstancias respecto al control de transparencia.

21. Al respecto cabe indicar que, al margen de la petición de archivo que hemos desestimado, no se han aportado elementos de enjuiciamiento particularizados que permitan estimar superado el control de transparencia en algún caso concreto.

QUINTO: COSTAS.-

22. En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

23. Las costas de primera instancia han de imponerse a las demandadas en virtud del principio de vencimiento objetivo contenido en el artículo 394.1 LEC, por lo que en este punto hemos de confirmar la sentencia de la anterior instancia.

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bruno, DOÑA Vanesa, DON Casimiro Y DOÑA Zaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 23 de febrero de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 322/2014.

2º.-Revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de hacer extensivos todos los pronunciamientos del Fallo a los actores aquí apelantes. En consecuencia, declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las escrituras públicas por ellos suscritas y condenamos a las demandadas a eliminar dichas cláusulas y a devolver a los apelantes las cantidades indebidamente abonadas en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

3º.-No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación. Las costas de primera instancia se imponen a las demandadas.

4º.-En todo lo no afectado por los anteriores pronunciamientos, confirmamos la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.