Sentencia CIVIL Nº 554/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 395/2017 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00554/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36017 41 1 2016 0000775
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000358 /2016
Recurrente: Javier
Procurador: MANUEL SANCHEZ ORTEGA
Abogado: ANA ISABEL VILLAR FERNANDEZ
Recurrido: Leonor , MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA,
Abogado: LUZ MARIA BLANCO VIDAL,
Rollo: 395/17
Asunto: Familia (modificación de medidas definitivas)
Número: 358/16
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 554/19
En Pontevedra, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido ante esta Sala con el núm. 395/19, en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en
procedimiento de divorcio, seguido con el núm. 358/16 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.
1 de DIRECCION000 , siendo apelante el demandante D. Javier , representado por el procurador Sr. Sánchez
Ortega y asistido por la letrada Sra. Villar Fernández, y apelados la demandada DÑA. Leonor , representada
por el procurador Sr. Fernández Somoza y asistida por la letrada Sra. Blanco Vidal, y el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Ortega, en nombre y representación de D. Javier contra Dª. Leonor , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, y, en consecuencia, debe mantenerse el régimen establecido en la sentencia de divorcio contencioso, dictada en el procedimiento 236/15, de fecha 6 de Marzo de 2016.

No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por el demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 21 de abril de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia estimando la demanda, y, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayendo las actuaciones a partir de la inadmisión de la prueba interesada en el acto del juicio.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, con imposición de costas en el primer caso, tras lo cual con fecha 18 de mayo de 2019 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec.

1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- Por Auto dictado en fecha 19 de junio de 2017 se admitió parcialmente la prueba propuesta por la parte apelante, contraída a la remisión de determinada documentación médica y la elaboración por el equipo psicosocial adscrito al IMELGA del oportuno informe sobre la modificación del régimen de custodia propuesta en la demanda, para lo cual, atendiendo a que el domicilio del menor se hallaba en DIRECCION001 , se remitió el oportuno oficio al IMELGA de dicha localidad. Al transcurrir más de un año sin que se recibirse el informe solicitado, obedeciendo la demora según comunicación telefónica al volumen de trabajo pendiente, por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2018 se recordó la urgente práctica de la prueba; con fecha 28 de febrero de 2019, el Equipo Psicosocial del IMELGA interesó que por esta Sala se citase a los progenitores y al menor para las fechas que se indicaban, lo que llevó a cabo con el resultado que obra en autos y en atención al cual por el IMELGA se recabó informacion del centro escolar en el que cursa estudios el menor, de la historia clínica del menor y la USM del CHU de DIRECCION001 , emitiendo el correspondiente informe en fecha 26 de septiembre de 2019 y del que se dio traslado a las partes.



QUINTO.- Entretanto, por escrito de 8 de julio de 2019, la parte recurrente solicitó que se procediese a la exploración del menor, a lo que, dado el tiempo transcurrido, se accedió, señalando para la práctica de la diligencia, una vez evacuado el informe pericial, el 16 de octubre de 2019.



SEXTO.- En la fecha señalada, tras la práctica de la exploración, las partes alcanzaron un acuerdo, formalizado en escrito que se unió al acta del juicio y que fue suscrito por ambas partes.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El art. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que ' los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Y en el apartado 2 del mismo precepto se concreta el trámite a seguir, con remisión al art. 770 o al art. 777 LEC, en función de que la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro, acompañando propuesta de convenio regulador, o, por el contrario, tuviera carácter contencioso.

2.- En el segundo caso, la circunstancia de que, al tiempo de formular la demanda, exista controversia sobre la modificación de las medidas definitivas que se pretende, no empece a que, en el curso del procedimiento, cualquiera que sea la fase o instancia en que se encuentre, puedan las partes alcanzar un acuerdo.

3.- Así, la regla 5ª del art. 770 LEC establece que ' [E]n cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo'.

4.- Y el art. 777 del mismo texto legal regula el procedimiento para la tramitación de las demandas de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, señalando en el apartado 2º que con el escrito de demanda se acompañará ' la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar'.

5.- Una vez ratificada la solicitud por ambos cónyuges y emitido el oportuno informe por el Ministerio Fiscal, si hubiera hijos menores, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador ( art. 777 apartados 4, 5 y 6 LEC).

6.- En el supuesto enjuiciado, las partes han alcanzado un acuerdo sobre los extremos controvertidos, esto es, sobre la guarda y custodia del menor, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio.

5.- Bien es verdad que dicho acuerdo se ha materializado en el propio acto de la vista del recurso de apelación, en presencia de ambas partes, que se han ratificado en su contenido, y del Ministerio Fiscal, que ha informado favorablemente. Pero dicha posibilidad está expresamente contemplada en el art. 770.6ª LEC y, por otra parte, en la medida que aparece como la solución más adecuada para el mejor desenvolvimiento de las relaciones paterno-filiales y la modificación del régimen de medidas puede solicitarse en cualquier momento, la Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal en el sentido de que procede aprobar dicho acuerdo, poniendo fin al recurso en los términos estipulados por las partes y que, como se ha dicho, se consideran más beneficiosos para el menor en tanto que facilita una mayor estabilidad personal y una relación más fluida de ambos progenitores con su hijo menor y de los padres entre sí, propiciando una base más sólida para el desarrollo del menor y la libre y completa formación de su personalidad. En este sentido se proyecta el resultado de la exploración practicada y de los informes emitidos por el Gabinete Psicosocial del IMELGA y el facultativo que atiende al menor desde hace años.

6.- Por otra parte, y en la medida en que el acuerdo alcanzado debe traducirse en una disminución de la conflictividad que viene caracterizando las relaciones entre los padres, al aclarar el modo en que se materializa la relación con su hijo y fijar cauces de comunicación, se considera que coadyuva de forma importante a la estabilidad emocional del menor.

7.- Lógicamente, y como se expuso en el acto de la vista, el acuerdo materializado entre las partes y que ahora se aprueba deviene de obligado cumplimiento por demandante y demandada. Cualquier actuación orientada a su infracción no solo abre la puerta a la ejecución forzosa, sino que podrá suponer la adopción de las medidas contempladas en el art. 776 reglas 1ª, 2ª y 3ª LEC.



SEGUNDO. - Costas procesales.

8.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la Sala considera adecuado no hacer expresa condena en costas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A QUE DEBEMOS APROBAR Y APROBADOS EL ACUERDO/CONVENIO, alcanzado en fase de recurso, por D. Javier y Dña. Leonor , representados por los procuradores Sr. Sánchez Ortega y Fernández Somoza, respectivamente, y, en consecuencia, debemos: 1º Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Alonso , al padre, con ejercicio compartido de la patria potestad.

2º Aprobar el siguiente régimen de visitas a favor de la madre como progenitor no custodio: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes -o desde las 14:00 horas si no fuera lectivo- hasta la entrada del colegio el lunes.

- Visitas intersemanales consistentes en la estancia del menor con la madre a la hora de comer el día que tenga clase ordinaria por la tarde en el instituto.

- Los meses de julio y agosto, por quincenas alternas, correspondiendo las primeras quincenas al padre y las segundas quincenas a la madre. A falta de acuerdo, regirá el siguiente horario: desde las 12:00 horas del día 1 a las 12:00 horas del día 16 y desde las 12:00 horas del día 16 a las 20:00 horas del día 31.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad, por mitad, correspondiendo al padre los primeros períodos y a la madre los segundos períodos. A falta de acuerdo, regirá el siguiente horario: desde las 12:00 horas del día siguiente al término de las clases hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 12:00 horas del día anterior al inicio de las clases en enero.

- Las vacaciones escolares de Carnaval, los años pares con el padre y los años impares con la madre.

3º Las partes se comprometen a comunicarse los aspectos relevantes de la vida del menor, así como los acontecimientos escolares, médicos..., a través las siguientes direcciones de correo electrónico: DIRECCION002 y DIRECCION003 4º En cuanto a la pensión alimenticia, dada la situación económica de la madre, no se establece por ahora, fijándose en la cantidad de 100 €/mes para el caso de que la madre encuentre trabajo con percepción de salario superior a 600 €/mes.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.